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沉默權的立法思考
提要：沉默權是被告人的一項重要的訴訟權利，它是被告人的防御權、人格權，是對國家權力的制約權；它具有體現刑事訴訟價值、豐富刑事訴訟職能、實現刑事訴訟結構公正、完善刑事訴訟證據規則的作用；沒有沉默權的權利體系是不完備的權利體系。本文試圖對沉默權若干基本發表自己粗淺的看法，以期對我國確立沉默權制度盡綿薄之力。
目錄：一、沉默權的起源和現狀
二、沉默權的含義
三、在我國確立沉默權制度的必要性
四、沉默權的限制
五、結論
關鍵詞： 沉默權 沉默權制度 必要性 限制
正文：
一、沉默權的起源和現狀
沉默權從產生到今天，經歷了幾百年的時間。而實際上古羅馬法關于正義的司法原則就包含了沉默權的內容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”;教會法中，12世紀的圣·保羅曾明確指出：“人們只須向上帝供認自己的罪孽，而無須向其他任何人招供自己的罪行”。在英國，關于爭取沉默權的斗爭最早可追溯到12世紀早期，教會法院實行糾問式訴訟，法官有權依照教會法定罪的規定，要求被告人忠實地回答法官的提問，并作承認犯罪的宣誓，否則，將對其定罪判刑。出于維護人格尊嚴，被告人本能地反對這樣做，并與教會法院展開激烈的斗爭。在這場斗爭中，普通法院（世俗法院）出于自身利益的需要，也抵制教會法院推行承認犯罪的宣誓程序，在客觀上就對被告人反認罪宣誓的斗爭起到了配合作用。即這種斗爭與教會法庭中適用的糾問程序和普通法院（世俗法院）適用的控告式程序之間的斗爭是緊密地聯系在一起的。
沉默權在英國最先被確立于17世紀。歐洲文藝復興之后的啟蒙運動，使英國開始重視個人的權利，人權意識開始覺醒。立法者們熟悉到，當個人受到代表國家的司法機關追究時，其地位明顯處于劣勢，若不對其權利進行特別的保護，則司法公正在根本上難以保證，而冤假錯案將會嚴重民眾對制度的信任，影響社會穩定，終極危及統治秩序和統治利益。正是在這種背景下，英國發生了一起在人類法制文明史上具有里程碑意義的案件——1639年約翰·李爾本案。這促使了1642年英國議會通過了“沉默權”的法案。1898年英國的《刑事證據法》明確規定被告人享有沉默權，該證據法稱沉默權為不被強迫自證其罪的特權。從此，在人類法制史上第一次出現了旨在維護受刑事指控人在審判中不說話自由的法律。沉默權的確立，被以為是“人類在通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一�！�
其后，美國在通過的《聯邦憲法修正案》第5條中規定：“任何人在刑事訴訟中不得被強迫自證有罪�！痹撔拚附涍^1963年的“米蘭達案件”審判，其基本原則及操縱程序得到進一步明確和完善，形成著名的“米蘭達規則”。今天，不論是英美法系還是大陸法系的國家，幾乎都在刑事訴訟法中將沉默權確立為被告人的一項基本訴訟權利。如德國刑事訴訟法第136條ａ項，日本刑事訴訟法典第311條第1款，法國刑事訴訟法典第116條，意大利刑事訴訟法典第210條等等。（1）此外，加拿大、保加利亞、波蘭、等國家也有關于沉默權的規定。聯合國《公民權利和權利國際公約》第13條（3）g項等都有關于任何人不受強迫自證其罪原則或沉默權的規定，這充分表明沉默權已成為國際社會的共叫。（2）
二、沉默權的含義
沉默權（Privilege of Silence），又稱反對自我回罪特權（the Privilege against Self—incrimination）是犯罪嫌疑人、被告人的一項訴訟權利。美國學者克里斯托弗·奧薩克以為，沉默權包含以下三層含義：1。被告人沒有義務為追訴方向法庭提供任何可能使自己陷進不利境地的陳述和其它證據，追訴方不得采取任何非人性或有損被告人人格尊嚴的強迫其就某一案件事實作出供述或提供證據；2。被告人有權拒盡回答追訴官員或法官的訊問，有權在訊問中始終保持沉默，司法***、檢察官或法官應及時告知犯罪嫌疑人、被告人享有此項權利，法官不得因被告人沉默而使其處于不利境地或作出對其不利的裁判；3。犯罪嫌疑人、被告人有權就案件事實作出有利于或不利于自己的陳述，但這種陳述須出于真實的意愿，并在意識到其行為后果的情況下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部強制或壓力所作出的陳述作為定案依據。（3）
該項原則實質上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項權利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權利;另一項是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述提供不利于己的陳述享有選擇權。
在我國沉默權是指在無罪推定的原則之下，當犯罪嫌疑人、被告人針對偵查職員、檢察職員、審判職員的訊問時，享有拒盡回答、保持沉默的權利。它是在刑事訴訟中賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項非常重要的防御性權利。
三、在我國確立沉默權制度的必要性
在我國，關于是否確立沉默權制度一直存在著爭議，贊成者有之，反對者亦大有人在。我們以為在法治國家的理念中，司法機關作為國家機器，作為公法人，在執法時是不答應出錯誤的。由于這些機構本身代表著公正，其職責就是要盡力維***律的尊嚴和保護公民的正當權益不受非法侵害，假如他們執法的程序違法，一方面褻瀆了法律，另一方面也損害了公民的利益，這被以為是比普通公民的違法要嚴重得多的事情，是不可原諒的，也因此要承擔較為嚴重的法律后果。
我國修改后的《刑事訴訟法》與1979年的《刑事訴訟法》相比，進步很大。突出了保護被告人、犯罪嫌疑人正當權益的，但并未規定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，相反卻在該法第9條中規定犯罪嫌疑人對偵查職員的提問，應當如實回答。這與聯合國《公民權利與權利公約》的最低標準有較大差距，由于我國已經加進了該公約。根據國際、國內情況，我們以為有在刑訴法中規定沉默權的必要。
第一，確立沉默權制度實際上是犯罪嫌疑人、被告人的憲法權利在刑事訴訟中的體現。沉默權的本質是人權，是同等，每一個人都享有人格尊嚴、意志自由和言論自由的權利，而言論自由的權利體現在刑事訴訟活動中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的權利，也有沉默不語的權利。沉默權是現代法治國家刑事司法制度的一項重要內容，反映了一個國家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人權狀況和刑事訴訟文明進步的程度。但在我國司法實踐中，在法院判決之前，犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被以為是“抗拒”，辦案職員可能會不惜一切手段讓其“招供”，刑訊逼供也就應運而生。在此情境之下，犯罪嫌疑人、被告人的“供述”可能就是以犧牲其人格尊嚴和言論自由的權利甚至是***捏造客觀事實為代價的。只有確立沉默權制度，犯罪嫌疑人、被告人的人權才能夠得到進一步的保障，同時，也促進訴訟制度的進一步法治化。
第二，確立沉默權制度是我國履行國際義務、與國際接軌的需要。1998年10月，正式簽署加進聯合國《公民權利和政治權利國際公約》。該公約第14條（3）（g）規定：“受刑事追訴的人不得被強迫作不利于自己的證言，或者強迫承認犯罪�！边@就是沉默權中不自證其罪的原則。我國已簽署加進的《聯合國少年司法最低限度標準規則》第7條規定，少年刑事被告人在訴訟的各個階段應享有“保持沉默的權利”。（1）我國應對已參加的國際條約（除保存條款外）的規定有積極遵循的義務，但的狀況是，我國在國際刑事司法活動中支持沉默權，而在國內司法活動中對沉默權持否定的態度，這是自相矛盾的。只有在國內法中明確沉默權，才能保持法制的同一性。
第三，確立沉默權制度是無罪推定原則的必然要求。我國《刑事訴訟法》第12條規定：“未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪�！边@一規定使無罪推定原則在我國得以確立，即“判決產生罪犯”，這是司法觀念更新的標志，是新的刑事訴訟模式的基礎，也是犯罪嫌疑人或被告人訴訟地位的依據。但是沒有犯罪嫌疑人、被告人沉默權作保證的無罪推定原則是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判決有罪之前享有獨立的人格尊嚴，具有與控告方同等和獨立的訴訟主體資格，《刑事訴訟法》第43條規定：“審判職員、檢察職員、偵查職員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據……”證實其有罪的責任依法由控方承擔，被告人不承擔指控自己有罪的責任。這里的沉默權不僅是無罪推定原則的核心內容，更是訴訟程序正義的重要體現，程序正義是公正的實文體決的保證，尤其是被告人被法院認定有罪之前的人格尊嚴的保障。沒有沉默權制度的保障，無罪推定原則則是空中樓閣。
第四，沉默權制度是實現控辯雙方地位同等、實施控辯式庭審模式的重要條件。修訂后的《刑事訴訟法》建立了控辯式的庭審模式，公訴人從居高臨下的地位回到與被控方同等的地位，法官居中裁判，被告人在被法院定罪之前與控訴方處于一種同等的地位。既然是控辯式的庭審模式，就意味著訴訟中控辯雙方的對等性，公訴方當然不得強迫受控訴一方協助自己追究其刑事責任，否則就不會有同等與公平。但是在實際的刑事訴訟中仍帶有濃厚的糾問式色彩，訴訟的雙方卻是不同等的，這與沒有規定沉默權和要求被訴方“如實回答”的義務有關。被告處于被糾問和如實陳述的地位，何來同等的控辯式。與擁有國家強制力作后盾的公安、檢察和法院相比，對實際處于弱勢的犯罪嫌疑人和被告人賦予其沉默權，平衡控辯審三方地位，也體現了司法制度中的人性精神。
第五，沉默權制度有助于抑制刑訊逼供的違法行為，保障犯罪嫌疑人和被告人的人身權利。制止刑訊逼供是沉默權在刑訴程序上的反映，固然《刑事訴訟法》規定了“不輕信口供”和“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的收集證據”的規定，但囿于司法隊伍的素質、偵破技術和手段的落后及辦案經費的匱乏，偵破工作往往重口供、不重其他證據，或由口供引發其他證據。因此，刑訊逼供獲取口供的現象一直是司法領域的頑疾，長期禁而不盡，再加上《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查職員的訊問，應當如實回答”的規定，既然要求犯罪嫌疑人承擔如實陳述的義務，其反面的就可能造成甚至縱容違法審判，想盡一切辦法往獲取口供，難免刑訊逼供，侵犯犯罪嫌疑人的人權�！缎淌略V訟法》第93條規定如實陳述的義務不僅與沉默權相悖，而且司法實踐中由于偵查職員對犯罪嫌疑人是否“如實回答”的主觀判定的隨意性，因此誘供、逼供的情況并非很偶然。固然沉默權的確定并不能全然遏制刑訊逼供的頑疾，但免除犯罪嫌疑人如實陳述的義務，從制度上有助于抑制并消除***暴力，免除因不“如實回答”而可能產生的刑訊逼供、冤假錯案的惡果。培根說過：“由于一次犯罪污染的只是水流，而一次錯判污染的卻是水源�！辩P除“毒樹”的生長根源，其重要性愈甚于踢除“毒樹之果”。
沉默權在固然還是一項比較奢侈的權利，但建立它應該只是時間的。實際上，沉默權已經開始進進中國。中國正式簽署加進聯合國《公民權利和權利國際公約》和《聯合國少年司法最低限度標準規則》，從法理上講，這些國際條約固然不屬于我國國內法的范疇，但也屬于我國的法律淵源，具有與國內法同等的法律效力，對我國的國家機關和公民具有法律效力。
四、沉默權的限制
任何一項制度都不是盡善盡美的，沉默權制度也有其自身的缺陷，其性尚需。在沉默權規則之下，如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始終沉默，在一定程度上會影響指控和定罪的效率，尤其是當沉默權被濫用時，其造成的效率損失更是十分嚴重;而且，當事人行使沉默權也有可能存在非法目的，如在一些恐怖主義犯罪、黑性質組織犯罪和毒犯罪案件中，沉默權的行使會幫助罪犯逃避法律的制裁，導致更大的不公正，因此有些學者以為實行沉默權弊大于利。另外，有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默權并濫用之，“打死我也不說”，案件就無從偵破。
因此，我國在確立沉默權制度的同時，也有必要對其進行一定程度的限制。針對我國現實狀況，考慮到公共安全，我們以為應將以下幾種犯罪作為例外情況而限制沉默權的行使。
�。ㄒ唬┴澑①V賂犯罪。此類犯罪主體多為黨政官員，把握著處理公務的權力，基于這些權力，他們在社會上處于上風地位。要求這類人承擔與其權力相適應的職責之外的更多義務也是公道的，這種義務包括廉潔義務，即要求其因貪腐賄賂罪被追究刑事責任時，不享有沉默權，必須說失事情的***。實踐中，這類犯罪主體都是有職權的人物，大都具有一定的文化程度和令人羨慕的職業、職務或社會地位，活動范圍廣，活動能力強，社會關系網多，作案前有預備，作案后有對策，有較強的反偵查能力，常干擾偵查活動。他們往往使權錢交易發生在正當執行公務中，使偵查取證難。基于此，有學者以為貪腐賄賂犯罪應成為拒盡強迫自證其罪原則的例外，且其回答義務可以延至審判階段。否則，以巨額財產來源不清罪或偽證罪或拒不作證罪被處罰。
（二）有組織團伙犯罪。有組織團伙犯罪具有人數多、組織嚴密、結構穩定、治理規范、危害性大等特點，有的甚至直接危及到國家政權，因此，各國對有組織團伙犯罪都采取特殊的刑事政策。“二戰”后很多國家以為，輕刑化傾向“不宜適用于對黑組織活動的處置”。因此，對***性質組織犯罪，可以規定證人特別是***性質組織中的共犯和知情者的如實作證的義務，拒盡作證的應予處罰。但此例外情況應結合化后的“坦白從寬”規則及證人保護制度來實行。
�。ㄈ┕舶踩皳尵确缸�。對不立即訊問并獲取供述就可能造成公共安全重大危害的，犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在場所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默權。這類案件包括危險品著落不明的投毒、***、爆炸品犯罪;能引起一系列傷害事件的謀殺犯罪;可以導被害人死亡的綁架犯罪等。
以上例外情況的沉默權公道限制使用條件必須是發現了有關職員可能是犯罪嫌疑人的相應證據。這個證據并不要達到定罪或起訴標準，只要能引起“凡人的懷疑”就可以。對于出現例外情況，假如被告人或犯罪嫌疑人拒盡合作，那么他的沉默權應作為對其不利的推斷，其沉默行為本身應被刑法處置。只有進行了這些公道限制，沉默權在才可以在不給社會造成較大沖擊的情況下得到推行。
五、結論
綜上所述，沉默權在被告人的權利體系中，處于基礎性的地位，是一種優先于其它權利的權利，是其它權利的基礎和保障，沒有沉默權，其它權利將無法實現或者無法充分的實現，沒有沉默權的權利體系是不完備的權利體系。所以，沉默權是被告人不可缺少的訴訟權利，只有規定沉默權，才能真正體現出訴訟理念中的公平、正義，即公正。
筆者相信，隨著我國司法制度改革的深進，對人權的保護的進一步重視，在不久的將來我國的法律上也會出現沉默權，當然，這中間會出現很多，但是我們不能由于怕失誤而拒盡嘗試和努力。只要結合中國國情，吸取古今中外有關沉默權原則的公道因素和，相信我國有限制的沉默權規則會發揮積極作用的。我國的法律制度也將日益完善，賦予犯罪嫌疑人的沉默權，不再是奢侈品，而是司法文明的體現。德國法學家耶林說得好，“世界上的一切法都是經過斗爭得來的。所有重要的法規首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的條件就在于時刻預備著往主張權利�！保�1）
書目：
夏繼松：《試論沉默權制度在我國的限制適用》，載《安徽警官職業學院學報》2003年第1期第2卷。
戎百全：《論沉默權及其法價值》，載《浙江萬里學院學報》2003年3月第16卷第1期。
劉金友主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2001年版。
梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版。
中國政法大學 法學院
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