論醫(yī)療過錯原則在法律沖突中的適用

論醫(yī)療過錯原則在法律沖突中的適用

醫(yī)療糾紛引發(fā)的民事賠償訴訟伴隨著近年來醫(yī)療衛(wèi)生體制改革的進(jìn)程，逐漸成為當(dāng)前社會關(guān)注的熱門難點題目。據(jù)中國消協(xié)公布，1996至1999年間，醫(yī)療糾紛投訴增長了10倍。2002年中華醫(yī)管會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療糾紛在全國326家醫(yī)院的發(fā)生率高達(dá)98.4％，均勻每家醫(yī)院承擔(dān)醫(yī)療賠償費21萬元，其中一例糾紛賠償額更是高達(dá)290萬元[1].在醫(yī)療體制改革和公民私權(quán)保護(hù)意識同步加快的背景下，2002年9月1日國務(wù)院頒布實施了《醫(yī)療事故處理條例》，該條例的出臺對規(guī)范醫(yī)療行為、保護(hù)醫(yī)患雙方正當(dāng)權(quán)益具有重要的指導(dǎo)意義。但在具體實施過程中，卻也暴露出某些缺陷，如該條例第49條規(guī)定：不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。然而，不屬于醫(yī)療事故并不一定不存在醫(yī)療過錯。對于醫(yī)療過錯，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，作為行政法規(guī)的《醫(yī)療事故處理條例》與基本法律《民法通則》，在侵權(quán)回責(zé)賠償題目上存在著根本沖突，這種法律原則上的沖突引起了司法界乃至醫(yī)學(xué)界的廣泛爭論[2、3、4]，甚至有學(xué)者建議對醫(yī)療糾紛啟用仲裁機制[1].針對醫(yī)療侵權(quán)回責(zé)原則的法律沖突，筆者根據(jù)醫(yī)療過錯的有關(guān)理論，對此進(jìn)行分析探討�！　∫�、醫(yī)療過錯的范圍涵蓋了醫(yī)療事故　　首先應(yīng)當(dāng)明確的一點是醫(yī)務(wù)事故與醫(yī)療過錯是兩個不同的概念，前者是《醫(yī)療事故處理條例》中承擔(dān)法定責(zé)任的條件，后者則從民法侵權(quán)理論中的過錯原則引申而來。從邏輯層次上看，醫(yī)療過錯的外延大大超過了醫(yī)療事故的范圍。所謂醫(yī)療過錯，是指醫(yī)務(wù)職員在醫(yī)療活動中由于主觀原因，違反法定義務(wù)或診療護(hù)理操縱規(guī)范的規(guī)定，造成患者人身損害后果的行為。構(gòu)成醫(yī)療過錯的行為，行為人的主觀心態(tài)既可能是故意，也可能是過失，而在實踐中，大多數(shù)情況下都表現(xiàn)為過失，要么是疏忽大意，要么是過于自信從而導(dǎo)致了危害后果的發(fā)生，所以《醫(yī)療事故處理條例》中對醫(yī)療事故的界定，僅為過失而否認(rèn)故意，因此有學(xué)者以為，由于醫(yī)療損害民事訴訟并不涉及醫(yī)務(wù)職員的主觀故意，因而建議使用“醫(yī)療過失”而避免使“醫(yī)療過錯”[6].其次，醫(yī)療過錯鑒定與司法鑒定的含義也不盡相同。醫(yī)療過錯行為造成了患者人身損害后果，這種人身損害不但包括身體的損害而且還包括精神的損害，損害后果可以是明顯的損害，也可以是稍微的損害，相對于《醫(yī)療事故處理條例》的損害程度，醫(yī)療過錯的損害程度可以較輕。根據(jù)規(guī)定醫(yī)療事故的鑒定可一鑒多用，受司法機關(guān)委托即為司法鑒定，受醫(yī)患雙方委托即為自行鑒定，受行政機關(guān)委托即為行政鑒定[7]，而醫(yī)療過錯的鑒定只能由司法機關(guān)提起委托，鑒定組織是根據(jù)《民事訴訟法》第72條規(guī)定而組建的法定的鑒定機構(gòu)，鑒定文書格式符合訴訟法及證據(jù)規(guī)定關(guān)于“鑒定結(jié)論”形式要件標(biāo)準(zhǔn)，鑒定人出庭接受對鑒定過程和鑒定結(jié)論的質(zhì)證，鑒定公然、權(quán)力監(jiān)視、錯案追究，所有這些鑒定程序和實施措施，都保證了醫(yī)療過錯司法鑒定的中立性和公正性。2002年9月1日至2003年4月30日，北京市海淀區(qū)法院共委托當(dāng)?shù)蒯t(yī)學(xué)會鑒定41件醫(yī)療糾紛案，其中有40件不屬于醫(yī)療事故，只有1件屬于醫(yī)療事故，對此，辦案法官感慨：我國的醫(yī)療水平比發(fā)達(dá)國家低，但醫(yī)療事故的認(rèn)定卻如此少，真令人懷疑醫(yī)療事故鑒定的公道性。據(jù)悉，海南省醫(yī)學(xué)會鑒定的醫(yī)療事故率為17.5％。部分對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不服的患方當(dāng)事人，經(jīng)法院許可委托***司法鑒定中心進(jìn)行醫(yī)療過錯鑒定，在300多例案件中有80％的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論被推翻[4].對醫(yī)學(xué)會作為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的組織者，有很多學(xué)者表示質(zhì)疑[4、7、8]，以為這種鑒定模式類似醫(yī)生之間“鄰居鑒定鄰居”，其中復(fù)雜的行業(yè)內(nèi)部關(guān)系外行人一般很難知曉；另外，《中華醫(yī)學(xué)會章程》還規(guī)定：本會依法維護(hù)醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者的正當(dāng)權(quán)益，為醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)工作者服務(wù)。該章程對醫(yī)務(wù)職員保護(hù)和服務(wù)的內(nèi)容，不僅與《民事訴訟法》關(guān)于鑒定職員回避的規(guī)定相矛盾，而且也違反了鑒定中立的最基本原則，使社會各界對醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故鑒定的正當(dāng)性和鑒定結(jié)論的公正性不斷地產(chǎn)生懷疑�！　《�、法律沖突的價值判定　　行政法規(guī)與民事法律之間產(chǎn)生原則性沖突，在各國的立法實踐中并未幾見。根據(jù)法學(xué)理論，《醫(yī)療事故處理條例》中關(guān)于“不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”的立法寓意，并未完全體現(xiàn)出尊重人的生命價值和人格尊嚴(yán)的精神，也與《民法通則》第106條產(chǎn)生沖突。在醫(yī)療糾紛案件中，決定醫(yī)患雙方利益的核心是醫(yī)療事故鑒定題目，由于醫(yī)療事故鑒定機制的設(shè)計存在著的根本缺陷，鑒定結(jié)論能否客觀公正地還原事實***就值得懷疑，由于鑒定結(jié)論將直接決定雙方的利益得失，同時也間接地影響著社會公平評價體系。要保障一項權(quán)利，首先要確定哪一項義務(wù)優(yōu)先，或者說要確定哪一種價值優(yōu)先[9]，這也是人類社會對自身固有權(quán)利保護(hù)的新趨勢。醫(yī)療糾紛案件大多屬于民事訴訟范疇，當(dāng)事人之間法律地位同等，法律若要優(yōu)先保護(hù)其中一方的權(quán)利，其優(yōu)先的理由至少應(yīng)包括以下兩點，第一是社會根據(jù)：公民基本權(quán)利的意義在于要求國家職能部分的保障，當(dāng)公民的這些基本權(quán)利受到侵害時，既使法律沒有規(guī)定，相關(guān)職能部分也有義務(wù)提供救濟[10].在醫(yī)患糾紛的相互關(guān)系中，患方作為個體面對龐大的醫(yī)療機構(gòu)，無論是在醫(yī)療信息、專業(yè)知識，還是在經(jīng)濟基礎(chǔ)、法律支持等方面，都處于相對劣勢，屬于醫(yī)患糾紛對弈中的弱勢群體，而由自然人組成的社會評價體系，出于濟弱的本性和助人的天性，往往會同情弱者，于是醫(yī)患糾紛雙方權(quán)利優(yōu)先的天平往往會傾向患方。第二是法律根據(jù)：根據(jù)《立法法》第79條的規(guī)定，《民法通則》的法律效力高于《醫(yī)療事故處理條例》，兩者之間屬上位法和下位法的關(guān)系，當(dāng)下位法中不屬于醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)不予賠償?shù)囊?guī)定，與上位法所確定的損害賠償原則不相符合時，下位法不相符合部分的不應(yīng)在具體司法實踐中予以適用。根據(jù)侵權(quán)法學(xué)理論，假如行為人的行為，導(dǎo)致他人人身損害就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而是否實際承擔(dān)民事責(zé)任取決于其主觀是否有過錯、行為與損害后果之間是否存在因果關(guān)系等因素。事實上，醫(yī)療事故并未涵蓋所有的醫(yī)療侵權(quán)損害，而醫(yī)療過錯卻涵蓋了醫(yī)療事故[5、8].《醫(yī)療事故處理條例》不是貫徹執(zhí)行《民法通則》的特別法，而是行政處罰和行政監(jiān)視體系中的行政規(guī)范，為了國家的法制同一，應(yīng)當(dāng)修改其中與民法原則相矛盾的內(nèi)容，避免與《民法通則》產(chǎn)生法律沖突，使醫(yī)療糾紛與其他民事糾紛一樣，由《民法通則》進(jìn)行調(diào)整規(guī)范。基于上述社會根據(jù)和法律根據(jù)的分析論證，筆者以為：在醫(yī)患雙方同等的民事法律關(guān)系中，司法機關(guān)應(yīng)以同等保護(hù)為原則、優(yōu)先保護(hù)為例外，在基于同等的法律事實的條件下，應(yīng)優(yōu)先考慮患方的正當(dāng)權(quán)利是否得到充分的保護(hù)。 　　三、醫(yī)療過錯的司法適用　　醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是兩分法，即要么是要么不是。實在不論哪種結(jié)果出現(xiàn)，都會使醫(yī)患雙方的矛盾處于緊張對抗之中，這種氣氛會對審判產(chǎn)生一定影響。醫(yī)療事故鑒定又由于是醫(yī)學(xué)多專業(yè)知知趣互交叉融合的結(jié)果，有時會使一些法官完全依靠鑒定結(jié)論而難以進(jìn)行法律分析。筆者以為，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是證據(jù)的一種，不可能也不應(yīng)該是法院裁判的唯一依據(jù)，法院可以對此進(jìn)行全面客觀的證據(jù)審查。若法院將醫(yī)療事故中所有的題目，都交給醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定，那實質(zhì)上是移交了裁判權(quán)[4]，而放棄或者忽視對鑒定結(jié)論進(jìn)行法律分析的權(quán)力，同樣也是自甘審判能力退化和司法裁判權(quán)異化的表現(xiàn)[8].　　醫(yī)療過錯鑒定不論是鑒定文書的形式要件，還是鑒定結(jié)論客觀公正性的實質(zhì)要件，甚至是對鑒定權(quán)力的監(jiān)視約束機制，都較醫(yī)療事故鑒定規(guī)范和公道，再加上司法權(quán)對患方當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利可能的優(yōu)先保護(hù)，因而，醫(yī)療過錯鑒定將更加凸顯現(xiàn)代文明的司法理念和公民基本權(quán)利不容侵犯的憲法精神。當(dāng)前在審理醫(yī)療糾紛工作中，患者是否做過醫(yī)療事故鑒定不能作為醫(yī)療過錯鑒定的前置程序，若醫(yī)療事故鑒定委員會作出不屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論，一方當(dāng)事人對結(jié)論不服，但不申請重新鑒定而是申請醫(yī)療過錯司法鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許并按有關(guān)規(guī)定依法委托；若作出不屬于醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論，一方當(dāng)事人固然對結(jié)論不服，但因經(jīng)濟等客觀原因而未提出醫(yī)療過錯司法鑒定的，只要醫(yī)療行為符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件，人民法院仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條等法律規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)民事責(zé)任�！　∷�、小結(jié)　　《醫(yī)療事故處理條例》關(guān)于不屬于醫(yī)療事故醫(yī)療機構(gòu)不賠償?shù)囊?guī)定，與《民法通則》關(guān)于公民、法人過錯單侵害他人人身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，若從形式邏輯上分析并不矛盾，但因醫(yī)療過錯涵蓋了醫(yī)療事故，所以實際上兩者之間存在著根本的沖突。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以為《民法通則》的效力要高于行政法規(guī)，為了維護(hù)國家的法制同一，《醫(yī)療事故處理條例》第49條“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”的條款應(yīng)予及時修改�！　�參考文獻(xiàn)：　　［1］《政***壇》2004年第3期，138-144頁，沈健：《試論建立我國醫(yī)療事故糾紛的仲裁機制》；　�。�2］《法學(xué)》2003年第2期，75-78頁，洪莉萍：《醫(yī)療事故的界定及相關(guān)題目探析》；　　［3］《法律適用》2004年第1期，6-8頁，王治平：《〈醫(yī)療事故處理條例〉在民事審判中的運用》；　　［4］《法律與醫(yī)學(xué)》2004年第1期，1-5頁，馬軍：《論醫(yī)患糾紛損害賠償新釋解》；　　［5］何頌躍主編：《醫(yī)療糾紛與損害賠償新釋解》，人民法院出版社，2002年1月第1版，257-266頁；　�。�6］《中國司法鑒定》2004年第2期，42-44頁，朱廣友：《醫(yī)療糾紛鑒定：判定醫(yī)療過失的基本原則》；　　［7］《法學(xué)評論》2004年第2期，132-137頁，沈健、韓波：《論醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在民事訴訟中的應(yīng)用》；　�。�8］《法律適用》2004年第1期，9-12頁，劉心穩(wěn)：《醫(yī)療事故糾紛案中醫(yī)療機構(gòu)過失的認(rèn)定》；　�。�9］《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第2期，188-192頁，王夏吳：《司法是人權(quán)保障的最佳方式》；　　［10］《中外法學(xué)》2002年第1期，92-192頁，蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》。

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