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司法改革與律師業(yè)
意義上的律師職業(yè)在的產(chǎn)生，并非中國進(jìn)程的結(jié)果，而是緣起于清末西方殖***義者掠奪領(lǐng)事裁判權(quán)及在租界內(nèi)設(shè)立審判機(jī)關(guān)的活動。由此而發(fā)真?zhèn)�中國近代律師制度之建構(gòu)，作為清末變法修律活動的之一 ，也從一開始就被賦予了用以消除列強(qiáng)的治外法權(quán)以重整治權(quán)的功利背景①�；蛟S，正是這種外力催生的特點(diǎn)，加之律師同古代“訟師”的某些傳承關(guān)系，使得我國律師業(yè)***背負(fù)起了帝國主義和封建主義的雙重陳債。近百年來，律師業(yè)同中國社會一道經(jīng)歷了戰(zhàn)亂之苦和動蕩，其間曲折實(shí)多。即使在今天，律師業(yè)仍顯得稚嫩，律師群體的社會參與程度及其執(zhí)法環(huán)境的某些堪憂之處，仍令我們對律師業(yè)的觀照被涂抹了一筆沉重的意味。本文中，筆者試圖以一名司法改革實(shí)踐者和參予者的視角來律師業(yè)的一些特質(zhì)及其與司法改革的某些互動關(guān)系。囿于筆者的學(xué)識，這些分析必然會顯得粗淺�！⑶�，最初的分析也將在這些沉重的意味中展開。一、律師業(yè)的特質(zhì)
按照1995年頒布的《中華人民共和國律師法》規(guī)定，律師“是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供服務(wù)的執(zhí)業(yè)職員”。通常以為，律師與法官、檢察官、基層司法組織工作職員等一起組成了“法律工作者”②。但律師應(yīng)當(dāng)是“法律工作者”中最為獨(dú)特的一個群體。由于律師的職業(yè)使命就在于通過提供法律服務(wù)，尋求有利于委托人的結(jié)果。對比法官、檢察官，他具有最為明顯的社會化傾向，也更加獨(dú)立于國家權(quán)力。因而，筆者以為，對律師職業(yè)特質(zhì)的考量并不能單純地局限于司法領(lǐng)域。
1、律師是維護(hù)民權(quán)的斗士
人類社會（包括中國社會）的現(xiàn)代化進(jìn)程，無一例外地是在推毀或弱化君權(quán)、神權(quán)的過程中展開。對民權(quán)的尊重和保護(hù)成為這種現(xiàn)代化進(jìn)程中必須遵循的一個基本價(jià)值準(zhǔn)則。我們可以看到，“司法獨(dú)立”這一口號在近幾年之所以得到廣泛認(rèn)同，乃是由于國家權(quán)力③與市民權(quán)利之間在某些領(lǐng)域必然存在的對立——并且，這種對立仰賴相對獨(dú)立于二者之間的司法權(quán)予以協(xié)調(diào)。但同樣是面對司法權(quán)，作為個體的市民在其權(quán)利的主張上顯然不具備相對于國家權(quán)力那樣充足的人力、物力乃至知識資源。正是基于這種失衡的格式及調(diào)整這種格式的需要，現(xiàn)代律師制度才得以產(chǎn)生。因而“律師與民權(quán)的結(jié)合，不僅是私權(quán)同等意義上的結(jié)合，而且更是私權(quán)與國家公權(quán)相互制約意義上的結(jié)合”。④要求作為個體的普通公民以他們所不熟悉的法律知識與國家權(quán)力進(jìn)行訴辯抗?fàn)幨遣豢上胂蟮�，而律師的加進(jìn)將極大地改善公民個體這種不利的地位。
顯然，欲使律師維護(hù)民權(quán)的使命得以實(shí)現(xiàn)，有一個制度設(shè)計(jì)上的基本條件——司法獨(dú)立——這似乎可以理解為是我們當(dāng)前司法改革的一個重要方向。甚至，這種律師維護(hù)民權(quán)使命的產(chǎn)生，亦是基于我們從國家一統(tǒng)到“國家——社會”二元構(gòu)造的變化——這可以說是司法改革的深層原因。由于在國家一統(tǒng)的格式下，公民個體的權(quán)利并不具有正當(dāng)性，而往往是可以被忽略的。
2、律師的權(quán)力具有依附性
從訴訟的角度而言，律師執(zhí)業(yè)并不像法官、檢察官、***那樣有一個主動的權(quán)力，他最大的特點(diǎn)是被動、消極，所尋求的所有權(quán)力回結(jié)為一條就是請求：請求取保候?qū)�、請求會見、請求調(diào)查、請求裁判等。對律師而言，他沒有一個權(quán)力能夠下一個終局性的結(jié)論，沒有一個權(quán)力能夠獨(dú)立地改變社會。所有的請求能夠得以產(chǎn)生作用的途徑只有一個，即獲得其它權(quán)力尤其是審判權(quán)的肯定。這種權(quán)力的依附性質(zhì)，注定了律師職業(yè)對司法公正的依靠是最深最強(qiáng)的——不容否認(rèn)，實(shí)現(xiàn)司法公正是我們當(dāng)前司法改革的終極目標(biāo)和評判標(biāo)準(zhǔn)。
律師權(quán)力的依附性，使得律師往往是受制于人，從而在政治資源分配中也處于不利地位。在這里并無具體的數(shù)據(jù)可供說明，但對比一下美國乃至西歐一些法治國家，我國律師對立法、國家重大決策方面的力之低是不容爭議的事實(shí)。并且在訴訟領(lǐng)域，由于存在一定程度上的司法恣意和跋扈，律師的影響力和交涉力也顯得微弱。實(shí)踐中律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)都往往無法獲得保障⑤，即使是對裁判結(jié)果的影響，由于眾多非法律因素的參與，律師以正當(dāng)方式所能施加的作用也是不容樂觀的。因此，很多當(dāng)事人選擇律師的標(biāo)準(zhǔn)并不在于該律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)，而是“與法官關(guān)系怎么樣”。而在“打官司就是打關(guān)系”這一思想主導(dǎo)下，一名律師除了使用職業(yè)的正當(dāng)資源外，往往還憑籍“個人魅力”甚至赤******的錢財(cái)交易來進(jìn)一步影響法官裁判。在筆者看來，律師業(yè)當(dāng)前存在的大量不公平競爭，其根源即在于司法的恣意，而為消除這一不公平競爭現(xiàn)象所作的努力也即將回結(jié)為對司法公正的追求。
3、律師相對其他法律職業(yè)具有更明顯的獨(dú)立性。
對民權(quán)的忠實(shí)維護(hù)在很大程度上表現(xiàn)為對國家權(quán)力的制約。在刑事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域，律師往往自然地?fù)?jù)于國家權(quán)力的對立一方⑥，這使得律師盡對地獨(dú)立于國家機(jī)構(gòu)之外。司法改革以來律師職業(yè)越來越深進(jìn)的社會化運(yùn)動也說明了這一點(diǎn)。法院和法官無法脫離其在人、財(cái)、物等方面對國家權(quán)力的依靠，而合伙制律師事務(wù)所的出現(xiàn)及大量國辦所的轉(zhuǎn)制都生動地體現(xiàn)著律師業(yè)在人、財(cái)物等方面的分離傾向。并且，律師獨(dú)立還體現(xiàn)在律師個體與所在事務(wù)所的相對獨(dú)立上。這與當(dāng)前法官裁判活動中濃郁的行政治理色彩形成鮮明的對比。
但律師的獨(dú)立并不能理解為孤立。不幸的是，現(xiàn)在看來，律師的獨(dú)立特性甚至是顯得有些“超前”了。同樣是“工作者”，律師執(zhí)業(yè)所面臨的“執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”可以說遠(yuǎn)高于檢察官、法官。我國《刑法》在立法上規(guī)定了“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”⑦。從該法條的實(shí)施情況來看，有不少案例屬于公安司法機(jī)關(guān)濫用法律進(jìn)行的錯誤追究。例如山西大同律師付愛勤涉嫌偽證案、遼寧朝陽律師張海妮涉嫌偽證案、湖南岳陽劉正清律師案、廣西是山周建彬律師案等。這類律師執(zhí)業(yè)無辜被追究刑事責(zé)任的案例屢有發(fā)生，不過乎兩個原因：首先是公訴方或偵查方擁有強(qiáng)大的國家機(jī)權(quán)力為后盾，他們作為國家機(jī)關(guān)工作職員執(zhí)行職務(wù)的性質(zhì)掩蓋了其中基于個人利益而產(chǎn)生的不法動機(jī)，并且更致命的是，公訴方或偵查方所在的機(jī)構(gòu)擁有強(qiáng)大的權(quán)力足以掌控證人，迫使證人改變對自己一方不利的證言（上述案例中這種現(xiàn)象極為明顯）；其二，即在于對律師恣意追究責(zé)任相對而言較為簡便，事前不需要協(xié)調(diào)，事后即使錯誤也無須承擔(dān)太嚴(yán)厲的后果。通俗一點(diǎn)說，就是由于律師們“沒有外家”。
對律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的種種不容樂觀之處，我們似乎無須舉出大量的事例、數(shù)據(jù)來加以說明。由上文的可知，司法體制的落后乃至體制的守舊，事實(shí)上成為了律師執(zhí)業(yè)的極大束縛。此外，我們還應(yīng)當(dāng)看到，我國現(xiàn)有的律師數(shù)目（從人均角度而言）遠(yuǎn)低于西方國家，卻在業(yè)務(wù)競爭上愈來愈顯得激烈（在某些地域，律師數(shù)目甚至相對于法律服務(wù)市場需求量已顯得“飽和”），其根源之一就在于司法***所導(dǎo)致的法律服務(wù)市場狹小。
二、律師是司法改革的最大受益者和最堅(jiān)強(qiáng)支持者
假如說司法體制的和健全關(guān)系法官、檢察官的地位的話，它更決定著律師的生存環(huán)境。事實(shí)上，律師業(yè)在***后的重建及其——尤其是1993年以后的發(fā)展——就是得益于律師行業(yè)自身及法院刑、民、行政訴訟領(lǐng)域愈來愈深進(jìn)的改革。同樣我們也應(yīng)當(dāng)熟悉到，律師業(yè)的發(fā)展實(shí)在也就是司法進(jìn)步的標(biāo)態(tài)之一，并且這種發(fā)展在相當(dāng)程度上推動了司法改革的進(jìn)行（對司法體制落后所導(dǎo)致的司法不公感同身受，這使得律師成為呼吁改革、營造司法改革***背景的最強(qiáng)力聲音）。我們也無法想象，假如沒有律師業(yè)的快速發(fā)展，我們當(dāng)前正在進(jìn)行的對刑、民事訴訟對抗結(jié)構(gòu)的重塑，以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證為突破口的審判方式改革又將何以進(jìn)行？⑧——在律師業(yè)發(fā)展與司法改革的相互關(guān)系上，我們再一次體會到了辯證唯物主義事物相互聯(lián)系相互作用的真理性命題。
的司法體制改革正在各系統(tǒng)的架構(gòu)下運(yùn)行。法院推出審判長獨(dú)任審判員選任制，檢察實(shí)施了主訴檢察官制，律師業(yè)也面臨著大規(guī)模的國資所改制活動。但這些動作卻都只是各系統(tǒng)對自身原有資源的局部調(diào)整，而缺乏同一的設(shè)計(jì)和協(xié)調(diào)。司法改革需要對司法權(quán)的重新整合，這有賴于整個社會的關(guān)注和參與。而西治先進(jìn)國家的發(fā)展進(jìn)程表明，法治假如說是“法官之治”更毋寧說是“律師之治”。只有律師社會地位的進(jìn)步和對國家政治生活的廣泛參與，才可能真正實(shí)現(xiàn)人們對法治的信仰和對司法權(quán)的尊重。
三、對改革律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的幾點(diǎn)建言
——如前文所顯示的，進(jìn)行一場關(guān)于司法改革的宏大敘事，頗使筆者產(chǎn)生力有不逮之感。因此，筆者的幾點(diǎn)建言是從法官與律師的相互關(guān)系中切進(jìn)。
1、關(guān)于法律職業(yè)制度的構(gòu)建
所謂法律職業(yè)，是指“一群人從事一種有學(xué)問修養(yǎng)的，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神，固然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的宗旨”。⑨構(gòu)建法律職業(yè)制度是指在同樣作為法律職業(yè)者的法官、檢察官、律師中，規(guī)劃起共同的職業(yè)準(zhǔn)進(jìn)制度、塑造共同的學(xué)識背景、樹立共同的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)和相似的職業(yè)道德體系。構(gòu)建法律職業(yè)制度首先是法律活動專門化的要求，也是司法獨(dú)立的直接原因。它對律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善尤其具有重要意義。由于共同的學(xué)識背景和職業(yè)準(zhǔn)進(jìn)制度將極大地淡化法官、檢察官的官方色彩，律師將因此而獲得同法官、檢察對話的資源并得以裁判結(jié)果。而共同的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)和相似的職業(yè)道德體系將使法官、檢察官的自律成為防止司法恣意的主要?dú)饬ΑＨ惵殬I(yè)間廣泛的認(rèn)同感亦將有力地減少普通公民對司法活動的誤解。在這一方面，我們欣喜的看到司法正由原來的三家各自為政同一為一家�？梢灶A(yù)見，司法考試將作為司法改革的重要之一，對未來的法治實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。同時(shí)，司法同一考試制度也使得我們有充分的理由樂觀期待未來律師、檢察官、法官間的職業(yè)轉(zhuǎn)任成為可能。
2、尊重律師的態(tài)度
同法官、檢察官一樣，律師也負(fù)有維***治的責(zé)任。但律師維***治的責(zé)任，是通過當(dāng)事人提供服務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，他的道德要求就是為被代表人爭取最大的利益。因此不能要求律師在為當(dāng)事人服務(wù)中像檢察官那樣往考慮國家利益，像法官那樣往實(shí)現(xiàn)法律公正。正是基于律師的職業(yè)特點(diǎn)，律師在訴訟活動中會從盡可能有利于被代理人的角度往對法律作出解釋和理解，他們的視角是單一的和單向度的。由此而形成的事實(shí)和法律熟悉往往會與法官不同，甚至有所沖突，應(yīng)當(dāng)熟悉到，這種沖突不但公道，而且為實(shí)現(xiàn)法律的正義所必須，由于只有在對立雙方都獲得充分的主張的情形下，正義才可能實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中我們常發(fā)生一些現(xiàn)象，法官無故打斷律師的辯論陳詞——由于“本庭已經(jīng)清楚”，甚至還有的法官當(dāng)庭斥責(zé)律師的所謂“無理取鬧”，或者對律師的陳詞或主張加以道德指責(zé)，以衛(wèi)羽士自居——這不但將使律師尷尬，也將損害法官在當(dāng)事人與律師中的形象。
當(dāng)然，各界對律師職業(yè)特點(diǎn)和態(tài)度的不理解亦時(shí)有發(fā)生，著名的莫斯科三次大審判中就出現(xiàn)了一些極真?zhèn)�例子⑩。應(yīng)當(dāng)熟悉到，這不但欺侮了律師，也欺侮了整個司法制度。
最后，司法公正對于律師拓展業(yè)務(wù)空間獲取權(quán)力資源的重要性前文已有所論述。恣意的司法意味著向社會反復(fù)提供不確定的規(guī)則，這首先將使律師居于無所適從的倉促境地。筆者要夸大的是，法官不僅要加強(qiáng)職業(yè)自律以防止***，也要加強(qiáng)業(yè)務(wù)素養(yǎng)以保證法律得到貫徹，正義得以實(shí)現(xiàn)。只所以這樣講，是由于由于前些年律師資格的規(guī)范運(yùn)作，我國律師職業(yè)群體的法學(xué)素養(yǎng)已在整體上超越了法官。這使得我們充分聽取律師的意見以防止司法不公更顯得必要。因此，作為法官，我們或許應(yīng)當(dāng)這樣提醒自己：“我們不犯或少出錯誤，并非我們擁有更高的學(xué)識，而僅僅由于我們是法官”！
①關(guān)于律師職業(yè)和律師制度的形成、，可參閱《20世紀(jì)的中國律師業(yè)》張志銘、張志越著，載于《20世紀(jì)的中國 學(xué)術(shù)與社會》（法學(xué)卷 ），山東人民出版社2001年1月出版。
②頗有意味的是，在《律師法》頒布以前，我們對律師最為權(quán)威的界定是《中華人民共和國律師暫行條例》所表述的“律師是國家的法律工作者”——在筆者看來，前后兩個概念的區(qū)別無疑應(yīng)回功于司法改革的努力。
③在這里，或許用“國家行政權(quán)力”的提法更加輕易為人所接受，但這樣就把代表國家所行使的刑事追究權(quán)分離開來了。
④張志銘語——參見注①第383頁。
⑤1999年湖南晨暉律師事務(wù)所律師廖建華要求會見犯罪嫌疑人遭到婁底市公安局看管所拒盡的事例便是其中之一。后來，廖建華律師以行政訴訟的方式通過法院確認(rèn)了其會見權(quán)，這種權(quán)力實(shí)現(xiàn)的方式亦可作為本文的具有典型意義的例證——以上案例轉(zhuǎn)引自《刑事訴訟法實(shí)施》陳光中 中國法制出版2000年版，P33—34
⑥當(dāng)然這并不包括行政訴訟中代表行政主體一方的律師。
⑦很多文章以為《刑法》第306條的這一規(guī)定反映了立法對律師的歧視和防御心理，但從裁判結(jié)果與法律工作者個人利益相聯(lián)系的緊密程度上看，律師不法妨害證據(jù)的動力顯然要大于其它主體。
⑧假如沒有律師的參與，在當(dāng)前大多數(shù)公民證據(jù)意識極弱的情況下，這種審判方式改革盡對會因過于超前而無法施行。
⑨龐德語，轉(zhuǎn)引自《司法改革研究》王利明著，法律出版社2000年1月出版，P386。
⑩莫斯科三次大審判中，固然有辯護(hù)人出庭，但辯護(hù)人基于斯大林“肅反”活動時(shí)期的嚴(yán)重的壓力，往往與公訴人站在同一態(tài)度來指證犯罪。這使得這種主觀性的審判成為經(jīng)典。
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