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關于臨摹作品的著作權
內容摘要：我國著作權法過去不承認臨摹作品的著作權，修改后的著作權法對臨摹的態度仍很模糊。本文從藝術自身的規律出發，結合著作權的取得條件，說明了臨摹行為不是復制，臨摹作品可以具有獨創性，應該構成著作權法意義上的作品。臨摹作品應該具有完全的著作權，但其權利應受到某些限制。給予臨摹作品完整的著作權及適當的利益保護，符合藝術規律，有利于公眾和藝術品作者。在立法中應對臨摹作品采取更明確和寬容的態度，以促進文化的繁榮。
關鍵詞：臨摹 復制 著作權
引言
近年來，群眾對文化生活的要求提高，藝術品市場需求增大，交易市場日趨活躍。在繪畫、書法藝術品交易中，相當一部分作品是臨摹品。我國著作權法過去不承認臨摹作品的著作權，修改后的著作權法對臨摹的態度稍有轉變，但仍很模糊，使此類作品及臨摹行為的法律地位不穩定。本文從藝術自身規律和著作權法的獨創性要求出發，分析臨摹的特殊性，指出臨摹不應被視為一種復制行為，臨摹作品應該享有著作權，希望法律給臨摹正名并予以合理保護。
一、我國著作權法有關臨摹作品的規定
1、1991年著作權法中的有關規定
第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：
（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；
第五十二條 本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。
可見，老著作權法對臨摹的實質規定有兩點：一是允許以臨摹方式合理使用，二是將臨摹作為復制的一種具體形式，與印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式并列。
2、2001年修改后的著作權法
第十條 著作權包括下列人身權和財產權：
（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利；
此條是從原著作權法52條1款移來，將臨摹從原來規定的復制方式中去掉。原因是有人認為臨摹具有創作成分在，新法中采納了此種意見。但仍有很多人對此處改動存有異議。
《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日通過，2002年10月15日起施行。）
第十八條 著作權法第二十二條第（十）項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。
對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。
此條肯定了部分條件下臨摹作品的著作權。
二、臨摹的實質――為什么說臨摹可以享有著作權
1、文字釋義――高級漢語大字典
（1）臨：照著他人的字畫書寫或繪畫。
（2）摹：照著樣子描畫、寫字。
（3）臨摹：照原樣摹仿寫字或畫畫。
僅從詞義上看，臨摹的落腳點均為“寫字、畫畫”，是一種人的活動，具有主觀的特性。
2、繪畫和書法中臨摹的特殊性
由于各種藝術形式自身的特點，本文討論主要以國畫和書法的臨摹為例，但多數結論也可及于油畫、水彩、水粉、篆刻等藝術形式。
臨和摹實際是兩種不同的方法。
中國傳統繪畫中摹的方法一般是用半透明的紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒輪廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光學投影的方法進行勾描。但應該注意到，不論何種方式，只能提高造型的精確度，而對色彩、筆觸、畫面肌理效果等與原作的接近無能為力。而臨是對照原作，直接進行書寫或繪畫，以求與原作外在形象或內在精神的一致。單從藝術學習的規律看，臨是比摹更高的階段。
中國畫的學習傳統是以臨摹起步，通過臨摹掌握筆墨技巧，達到一定熟練程度后才進入寫生階段。而在國畫的傳統中，臨摹他人作品也是創作的重要形式之一。相當多的知名畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹清代大畫家石濤等人作品聞名，又如齊白石臨摹徐渭作品。很多此類作品名為臨摹，其實臨摹作品與原作相比多有超越，完全可視為再創作。
在書法中臨摹的作用更是無可替代。由于書法藝術的特殊性，臨摹幾乎是其唯一的學習方式，且臨摹在書法中也是極為重要的創作方式，對碑碣法帖的臨摹，多則全篇數萬字，少則一字，或者神形俱備，或者遺貌取神，皆足以構成一副作品。相當一部分書法家畢生致力于對某位先人或某種書法風格的臨摹學習，并以此名世，其作品很多都是臨摹品，如譚延闿（以顏體書法聞名）。
3、臨摹完全可以有獨創性
（1）由以上可見，臨摹實際上是由作者通過對原作的觀察、體會、思考，根據自己的經驗，以一定方法和技巧，人工地再現原作的外在形態及內在精神。這種人工的摹仿與采用物理方法進行的印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式有本質的不同。前者在其過程中需要作者高度經驗技能的參與，且由于作者藝術修養和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不論水平的高低），即使同一個人進行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。而后者憑借特定的儀器設備和技術手段，可以無須人工參與，對原作進行數量無限且基本一致的仿制。只要技術手段足夠高，就可以由任何人完成無限接近原作的復制。
所以，單純從實現方法上看，臨摹與修改前的著作權法中所列舉的對美術作品的“其它”（姑且按它的規定把臨摹也列入其中）復制方法就很不一樣。而對美術作品的臨摹與對文字作品的抄寫、對音像作品的翻錄這些其它著作權客體的復制行為有著更大的區別，其本質就在于前者無疑地需要人的精神活動（欣賞、思考、判斷、取舍、組織甚至重構）和主觀經驗技巧的參與，而后者完全可以是無意識的。不夸張地說，一個人可以在大腦一片空白，不投入任何精神活動的狀態下抄完一本書，或者錄下一盤磁帶，而決不可能這樣臨摹完一幅畫。
（2）進一步地，臨摹由于是具有主體精神和意識的人所為，在其過程中加入自己對原作的理解和改進（不論其水平如何）幾乎是不可避免的――無論臨摹者在主觀上多么想要精確地“復制”原作，而這些不同完全可以構成著作權法所要求的“獨創性”。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein v. Don
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