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略論農村土地承包經營權制度的得失及完善
內容提要：現行農村土地承包經營權存在諸多弊病，當務之急對之加以改革，已為學者們所共識。但遠非如有的學者主張那樣，引進傳統民法上某個他物權制度加以替代就能解決問題。而應是在對現行土地承包經營權制度的得與失有一個清醒的認識后，兼顧繼承與剔除、修正與補充，對其進行清理和完善，以便建立起適合國情為我國所特有的、隸屬于財產利用制度范疇的農地使用權制度。本文也正是以楊文作為主要對照，來闡述這一論點的。關鍵詞：土地承包經營權，農地使用權，永佃權，用益權，地上權
一、關于現行農村土地承包經營權制度的一般認識
“農村土地承包經營權”，簡稱為“土地承包經營權”，這一概念名稱產生于推行家庭聯產承包責任制的實踐之中，后經立法文件認可而成為了一通用之法律術語名稱（2）。但新一輪關于農村土地承包經營的政策文件中，又用“土地使用權”代替了“土地承包經營權”（3）。
另外，在學理上，有的學者把“土地使用權”與“土地承包經營權”相并列起來，分別表達兩種依不同方式取得的權利，前者是依法或按照集體經濟組織的規定分配取得；后者是通過簽訂土地承包合同取得或是在轉讓中取得（4）。這實質上是以取得的方式不同為標準，對原來意義上的土地承包經營權所作的劃分。另外，在學術研究中，有人又稱“農村土地承包經營權”為“農地使用權”。還有稱為“農村承包經營權”或“承包使用權”的。就目前而言，“農村土地承包經營權”（或“土地承包經營權”）這一名稱，更為普遍。一般地認為，依照現有立法規定，土地承包經營權是指農民、集體在法律規范和合同約定的范圍內，對于集體所有的或國家所有但由集體長期使用的土地所享有、占有、使用、收益的權利。其主要法律特征有：（1）享有主體具有限定性，只能是農村集體或某一農村集體的成員；（2）一般是依土地承包經營合同取得，其權利義務內容由合同約定；（3）附帶有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客體僅限于農用土地，且用途特定。
二、我國現行農村土地承包經營權制度的得失
（一）楊文對我國土地承包經營權制度現狀的認識
楊文在分析我國關于土地承包經營權立法上的缺陷時指出：“我國《民法通則》規定了國有土地使用權和土地承包經營權兩種不同的用益物權”，且從《民法通則》第80條第1、2款可以看出，國有土地使用權與土承包經營權“二者區分的標準不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，從而“這種含混不清的規定，就給土地承包經營權將土地權和永佃權混淆在一起，創造了極好的條件，并且最終將這樣兩個權利混淆在土地承包經營權這一概念之中，同時又將地上權肢解，分散在國有土地使用權、宅基地使用權和土地承包經營權之中”；這種“立法上的混亂，必然造成實踐上的混亂”，例如，黃振煌訴廈門市禾山鎮縣后村委會征地補償費糾紛一案便由此而生（5）。不得不承認，楊立新先生的上述見解確有新意，但憒憾的是不能以理服人。筆者認為，其至少存有如下三點錯誤：
第一，楊文僅以《民法通則》的有關規定為依據，來分析研究我國現行“土地用益物權”制度（6），得出的結論難免片面和過時。當前，規定我國“土地用益物權”制度的現行法律，除了憲法和民法通則中的相關規定外，還有《中華人民共和國土地管理法》（1986年6月25日頒布）、《城市房地產管理法》（1994年7月5日生效）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行規定》（1990年5月9日）等等法律法規。只有綜合分析所有的現行法律法規中有關規定，才可準確認識我國“土地用益物權”制度的全貌。實際上，農村土地承包經營權、宅基地使用權和土地使用權三者構架了我國目前土地使用權制度的基本結構。盡管大多數學者認為，宅基地使用權和土地使用權二者在權利效力、使用目的和使用程序上存有差別（7），但是二者的權利義務內容在本質上具有同一性，即，都是為在國有或集體所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附著物而使用土地的，因而二者可以統一成一項法律制度，由統一的法律法規加以調整規范。于是有學者稱此種統一的制度為“基地使用權”（8），也有稱之為“地上權”的（9）。不管稱為“基地使用權”抑或是“地上權”，都同時表明一點：宅基地使用權和土地使用權二者與農村土地承包經營權之間的本質區別在于使用目的和使用方式上的不同。這也同時表明：我國各項“土地用益物權”之間的分工標準與傳統民法上永佃權和地上權二者之間的分工標準性質本質上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同為標準；而并非如楊文所描繪的那樣：在我國現行各項“土地用益物權”制度之間，區分的標準是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通則》中所規定的土地承包經營權和國有土地使用權的主體都各不相同，實際上乃是在立法當初以使用目的和使用方式不同為標準分別設計土地承包經營權制度和國有土地使用權制度時，所附帶的一種偶然產物。因為，當時，大部分集體所有的土地更適合于農業經營，為傳統耕地；而最適合于農業經營的主體又莫過于集體經濟組織和本集體農民。與此相反，大部分國有土地存在于城鎮，更適合于工業或商業經營；其使用的主體就必然多為全民所有制企業或集體所有制企業。因而可以說，楊文捕捉到的只是直觀的表面現象，而錯過了本質原因，從而得出錯誤的認識結論。值得注意的是，隨著經濟和科技的捷足發展，集體所有土地與國有土地在用途性質上的差別已逐漸消失，自然人，企業及其社會團體之間使用土地的能力也趨向于同化，所以土地承包經營權與國有土地使用權主體間的限定性差異，也將逐漸失去存在的基礎條件，直至最后消失。
第二，楊文認為，傳統民法中的永佃權與地上權之間的分工標準在于是否在土地上添附不動產（10），這實質上是一種曲解。永佃權與地上權之間的分工標準，從它們產生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃權制度正式產生于古羅馬帝國時期，用于調整國家把土地永久性租給私人耕種而發生的法律關系；地上權制度的產生要早于永佃權制度，始于古羅馬共和國時期，用于調整國家把公有土地或私人把自己有權使用的土地租借給市民供建筑使用而發生的法律關系（11）。《日本民法典》第270條和第265條更是明確規定：永佃權是以在他人土地之上耕種或牧畜為目的，土地使用方式為種植、放牧等；地上權是以在他人土地之上構造建筑物、工作物或種植竹木為目的，其土地使用方式莫過于在地上進行建筑或種植。這表明農業經營乃是永佃權的特質之一，而建筑等非農業經營則是地上權的特質。雖然，永佃權與地上權中都有關于竹木種植的內容，這很容易讓人混淆永佃權與地上權的界限。德國民法典第1012條關于地上權定義的規定中，為了避免這種混淆，還特意從地上權的概念中除去了“竹木”種植的內容（12）。筆者認為，二者中“竹木種植”的內容雖然相近，但還是能從本質上加以區分的。前者中的竹木必須為農業經營目的而種植；而后者中的竹木種植本旨不具農業經營之目的，如為了園林藝術或綠化環境而種植竹木等。這種種植多限于建筑物或工作物周圍的基地范圍之內，數量相當有限，可不視其為農業經營。臺灣學者謝在全先生對此也有類似論述（13
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