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試論土地承包經營權流轉制度及其完善
[摘 要]制約我國農業發展的一個突出問題就是土地小規模經營，難以實現土地的有效流轉，從而難以最大限度的發揮土地的使用價值。為了解決目前存在的種種問題，建立一套完善的土地承包經營權流轉制度勢在必得。《物權法》草案對我國的土地承包經營權流轉制度做了一些規定，但仍存在不足，本文欲通過目前我國農村的實際情況，并結合《物權法》草案的相關條文，來論述如何建立一套適合我國農業發展的土地承包經營權流轉制度。
[關鍵詞]土地承包經營權 流轉 轉讓 受讓人
一 土地承包經營權流轉的必要性
第一，推動農業市場化、產業化的需要。在社會主義市場經濟體制下，市場是配置資源的基礎，土地作為最基本的生產資料也不例外。將土地承包經營權的流轉引入市場，通過市場機制實現土地承包經營權的流轉，是農村社會主義市場經濟歷史和邏輯的必然發展。[1]而我國目前采取的是“一人一畝三分地”的種田模式，這種模式促使了農村土地的小規模經營，阻礙了現代化生產方式的利用，也與農業的產業化不相適應。若允許土地承包經營權自由進入市場，大規模地集中土地進行農業產業化經營，必將從一定程度上推動農業的市場化、產業化。
第二，使土地利用率達到最大化的需要。由于我國農村土地屬于集體所有，農民無法成為土地的所有者。農村土地制度的核心就在于如何對其進行高效的利用，使土地的使用價值最大限度的發揮出來。若允許土地承包經營權發生流轉，則能促進擅于以土地謀生的經營者獲得更多的土地，而欲另謀出路的農民也可以放棄自己的土地，找到更適合自己的選擇，從而促進土地從低效利用向高效利用的轉變。若使農民固守各自的土地，則不僅不利于實現土地的使用價值，也不利于農民生活水平的提高。
第三，加快城鎮化步伐的需要。從農業國轉變為工業國是我國產業發展的一個目標，降低農業人口比例，加快城鎮化進程，是我國農業工作中的一個重點，土地承包經營權作為我國農民的一項重要的財產權，如果限制其自由流轉，則會將農民束縛在土地上，即使有更好的出路，他們也會擔心對土地的處置問題。此外，還易導致土地拋荒的現象，只有將土地承包經營權作為農民實實在在的資本，允許其自由流轉，使農民更好地利用這一資本放心地進城務工，在城鎮安家落戶，從而也有利于加快我國城鎮化的進程。
不僅如此，我國在現實生活中也已經出現了大量土地承包經營權的流轉現象。在農村，農民之間以各種形式進行著土地承包經營權的流轉，如轉包、出租等等，很多以土地為中心的股份合作制、股份制農場、承租返包、返租倒包等情況，實際上也屬于土地承包經營權的流轉。[2]而且，在我國的司法實踐中也對土地的流轉予以了肯定，如《農村土地承包法》第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”《物權法》草案第131條也做了相應的規定：“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”
二 我國目前土地承包經營權流轉現狀及其弊端
1、無償流轉占多數。在土地承包經營權進行流轉的過程中，需要遵循的一項基本原則就是有償的原則。實行有償流轉的依據在于原承包人在承包期限的剩余期限內，將承包的土地作為一種社會保障手段流轉給他人而應得到的補償。可是在我國，土地承包經營權的流轉大多是無償的或是低價的，這樣必然會導致農民無論是否有穩定的非農收入來源，都不會放棄自己的土地，也使得兼業農戶與農地的分離難上加難，從而進一步限制了農村土地的合理利用。在對湖北省通城縣進行農村土地調研的過程中，只有38％的農民在土地承包經營權流轉時是被支付了對價的。[3]這38％的有償流轉率顯然在農村土地流轉中是占少數的，自然難以保障轉讓人的合理利益。要改變這種局面也不能一直停留在理論上，應及時建立一套高效的土地經營模式。
2、流轉對象過于局限。目前我國農村的土地承包經營權流轉的對象大多局限于本集體經濟組織內部的村民，且多為轉讓人的親戚和朋友，這樣不利于農業的市場化轉變。
3、流轉行為不規范。由于我國目前的土地承包經營權的小規模流轉占著主導地位，多為親戚朋友之間的流轉，這就導致了承包經營權在流轉時，大都采取口頭協議的形式，很少是通過有關部門簽訂書面流轉協議。由于缺乏必要的監督和約束機制，從而成為糾紛發生的誘因，也使得解決糾紛時欠缺可靠的依據。
三 土地承包經營權流轉的方式
在目前的農村中，存在著轉包、轉讓、互換、代耕代種、土地托管、租賃、入股、返租倒包、繼承等九種土地流轉形式。我認為在立法中應當采取寬松的法定主義。對于已經明確規定的，當事人應當嚴格遵守，而對于法律沒有作出明確規定的，當事人可以自行約定，但約定的內容不能法律的基本原理。在《物權法》草案的第131條規定：“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等。”此處將轉包同出租并列，我認為并無必要，相反會造成概念的相互重疊，缺乏周延性。其實，將土地承包經營權有償地轉包給他人的行為，就是一種出租行為。轉包與出租的唯一區別就在于在轉包中，土地承包經營權的流轉發生在轉讓人與集體經濟組織以內的人員，而在出租中，承包經營權的流轉則發生在轉讓人與集體經濟組織以外的人員。之所以出現兩種形式，乃是由于集體經濟組織以外的人員不享有承包權，但是否就由于這一個原因，而引入兩個概念呢？我認為只用出租就可以涵蓋轉包。原土地承包經營權人可以將土地出租給本集體經濟組織以內的成員，也可以出租給集體經濟組織以外的個人或組織，至于租金的多少，有償或無償，均有雙方自行協定。
對于土地承包經營權能否設立抵押，理論界一直存在著較大的爭議，即承包人為融通資金，在其承包的土地上為債權人設立抵押權，一旦承包人到期不能償還債務，債權人有權對該土地上的承包經營權以變賣、拍賣或協商折價的方式進行處分。它能夠解決土地使用權人建設投資不足的問題，加快資金流轉速度，但由于在抵押權實現后土地的使用權將發生轉移，將會引起十分復雜的法律后果，所以在立法中應當謹慎對待。
我認為，應當明確在法律中予以規定的流轉方式為轉讓、出租、互換三種。
1、轉讓。轉讓是承包人將自己所承包的土地全部或部分轉讓給第三方經營，原承包人與集體經濟組織的承包關系全部或部分終止，由第三方繼續向集體經濟組織履行承包合同的流轉方式。
對于法律是否應當允許轉讓，學術界有兩種不同的觀點：一種認為可以轉讓，一種認為不能轉讓。后者的主要理由是如果允許土地承包經營權轉讓，勢必重演歷史上農村兩極分化，出現大批無地少地農民的社會問題。[4]我認為立法應采取前一種觀點。首先，隨著農村經濟的發展，土地的社會保障功能也隨之減弱，在沿海發達地區及一些第一、二產業發達的地區，已經出現了土地無償轉包，甚至一些地方出現了“倒貼皮”的現
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