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再論海上保險代位求償權
「摘要」關于代位求償的法律是海上保險中最為重要和復雜的理論之一，對這一理論的討論和爭議由來已久。本文結合實體法和程序法有關海上保險代位求償權的具體規定，對代位求償權的概念和性質，行使的條件和方式以及被保險人保全代位求償權的義務進行了論述。認為，代位求償權與合同法上的代位權是性質不同的兩個法律概念，并對《海商法》和《保險法》規定不一致處提出了一些修改意見，以期更加完善我國的海上保險代位權制度。
「關鍵詞」 代位求償權 代位權 補償原則
一 代位求償權的概念代位求償制度作為保險人與被保險人之間的權益轉讓制度，其建立可追溯到18世紀末期（英國1782年馬森訴森茨伯一案的判例），現已為各國保險立法和司法普遍接受。我國現行保險立法也確認了這一制度。我國1995年實施的《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第44條至第47條建立了我國完整的財產保險代位求償制度。其中第44條第1款明確規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內，代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”
海上保險作為保險的一類，毫無例外也有代位求償制度。英國《1906年海上保險法》第79條規定：“⑴不論是整個標的物的全損還是貨物可分割部分的全損，保險人在賠付全部損失后，有權取得被保險人在該已獲賠付的保險標的上的任何權益，并取得被保險人自保險事故發生之日起在保險標的上的權利和救濟；⑵除前款規定外，保險人賠付部分損失的，保險人并不取得該項保險標的或其存余部分的所有權。但根據本法，保險人從造成損失的事故發生之日起，因賠付了損失，就取得被保險人對保險標的的一切權利和救濟，但以被保險人取得的賠償為限度”。1993年生效的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第252條就海上保險代位求償問題亦作了相應規定：“保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求海事法規賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。”
因此，根據法律規定，保險代位求償權是指保險人在其保險責任范圍內賠付被保險人保險標的的全部或者部分損失后，在賠償金額范圍內享有向海上保險事故的責任方即第三人請求賠償的權利。
二 代位求償權的法律性質我國保險法第44條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”我國海商法第252條也同樣規定：“保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。”顯然，保險人向第三人請求賠償的代位求償權是法律賦予的。因此，代位求償權的法律屬性為法定代位權。
為了正確理解和把握其內涵，有必要闡明代位求償權的立法根據。保險的基本原則之一是損失補償原則，根據該原則，保險人對被保險人因保險事故的發生而遭受的損失應給予充分的補償，從而使被保險人在經濟上恰好恢復到事故以前的狀況。被保險人得到的補償不能超過其實際損失，即不能通過保險賠償使其經濟狀況較事故發生前好。然而，當保險責任范圍事故同時又是第三人的責任造成的情況下，按照我國民事責任制度所確定的基本原則——過錯責任原則，即“歸責”原則，第三人就在法律上對該損失負有承擔民事賠償責任的義務。保險人與被保險人之間的保險合同既不加重其責任，也不減輕或免除其責任。而此時，因被保險人與保險人有合同關系，又與第三人有合同關系或侵權關系，被保險人便同時相有依據保險合同向保險人索賠和依據其與第三人之間的合同或其與第三人之間的侵權關系向第三人索賠的兩個索賠權。但法律不允許被保險人同時從保險人和第三人處獲得超出其保險利益的雙份賠償，這既不符合保險補償原則，也不符合民事責任“歸責”原則，否則會產生道德危機和法律禁止的不當淂利。由此，便產生了代位求償權，使保險人在賠付被保險人保險責任范圍內的損失后，依法取得代位求償權，并越過被保險人向第三人追償。它屬于債權的法定轉讓，權益轉讓書不是債權轉讓的法定要件。
海上保險法的代位求償權與《合同法》中的代位權存在性質上的差異。《合同法》第73條對代位權作了規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”代為制度實質是債權保全制度的內容，從權利性質看，屬于民法上的形成權。對于債權，債權人只能向債務人請求履行，原則上不及第三人。但是，當債務人與第三人的行為危機到債權人的利益或當債務人消極地怠于行使權利，聽任責任財產地減少，以確保無特別擔保的一般債權得以清償。債權人行使代為權，維持責任財產這一制度為債的保全或債權保全，學理上稱其為債的對外效力。可見，《合同法》中的代位權和《海商法》中的代位求償權是兩個完全不同的概念，主要有以下幾個方面的區別：⑴權利性質不同 代位求償權屬于債權的法定轉讓，代位權則屬于債的保全范疇。
⑵權利的內容不同 代位求償權行使的屬于債權人自己的權利，代位權行使的則是屬于債務人的權利。
⑶權利的效力不同 代位求償權行使的效力直接歸于債權人，而代位權行使的效力歸于被代位的債務人。
⑷產生權利的原因不同 代位求償權產生于保險合同，而代位權則無此限制。
⑸行使權利的條件不同 代位求償權的行使以保險責任范圍內損失和第三人負有責任為條件，代位權的行使則以債務人怠于行使權利，危害債權人利益為條件。
⑹實現權利的要求不同 代位求償權的實現可以通過訴訟和非訴訟方式進行，而代位權的實現必須通過訴訟的方式進行。
三 保險人行使代位求償權的條件（一） 保險人對第三人須有賠償權只有當第三人依法應承擔責任，被保險人有索賠請求權，才存在向保險人轉讓賠償請求權的可能，即“無請求權，無代位權”。但是，如果第三人的致害行為不在承保范圍之內，或者未造成保險標的的損失，或者其行為可以免責，則代位求償均不得適用。而且，根據我國《保險法》第46條規定，除被保險人的家庭成員或其他組成人員故意損害保險標的而造成保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人
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