論商標作用的兩面性與商標法的梯次保護原則

時間：2024-09-23 20:00:21 法律畢業論文我要投稿

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　　內容摘要：本文從商標與其他知識產權相比所具有的獨特性為出發點，進而通過商標的功能說明了商標作用的兩面性，即一方面，知識產權是權利人享有的特定的權利；另一方面，權利人行使知識產權最終的結果從一定的角度來看會使社會公眾受益。由此得出，《商標法》對商標的保護是有一定的梯次層級關系的：在商標權人利益和社會公益之間，社會公益處于較高的位階，商標權人的利益次之；在對各種不同的商標的保護力上，又可以分為以下幾個層級：首先，受到法律的保護最全面的是已經在我國境內注冊的馳名商標，其排他效力最強；其次，是未在我國境內注冊的馳名商標和普通的注冊商標；再次，是已注冊的地名商標；最后，位于最下面的梯次的商標是除未注冊的馳名商標以外的其他未注冊商標，它們可以被任何其他商標的在先權所輕易排除，受法律的保護最弱。

　　關鍵詞：商標、商標作用的兩面性、梯次保護原則

　　目錄一商標與其他知識產權客體相比的獨特性二商標作用的兩面性及商標的法律保護三商標法的梯次保護原則（一）第一梯次：消費者及社會公眾利益之保護（二）第二梯次：對商標權人權益的保護

　　結論

　　商標，作為商品的識別標記，從一般意義上來說，是現代市場經濟運轉過程中不可缺少的事物，它以其獨有的功能和特點，從多個方面促進了商品的流通和銷售。正因為商標的構思和設計具有獨創性，商標持有人為一個成功的商標相應地付出了一定的腦力勞動或代價，并且在商業實踐中人們對于商標的價值也予以了充分的肯定，所以，商標權本身也就具有了知識產權的性質，與著作權、專利權等同列為知識產權法的保護對象。然而，由于商標的種類繁多，其對于商品的意義也必定會有相應的差異。

　　一商標與其他知識產權客體相比的獨特性

　　商標是“商品的生產者、經營者和商業服務的提供者為了使自己生產、經營的商品或提供的服務同其他競爭者的商品或服務區別開來而使用的一種標記”[1].也就是說，商標是一種用于商品或服務的專用標記，它的手段性大于目的性。在許多方面與其他的知識產權客體是不同的。

　　首先一點是商標具有顯著性和識別性，這是人工創作成果成為商標的基礎。一個商標之所以能夠成為標示商品或服務的標記，關鍵在于它相對于商品或服務裝潢的其他部分來說擁有突出的表現力，并且以特有的文字、圖案、顏色等要素或其組合外在地顯示出了一定意義上的獨特性，能夠使人們對它產生注意，由此使人們可以對其進行識別。顯著性是識別性的前提條件，識別性是顯著性的必然結果。而其他知識產權客體則不完全是這樣。著作權的客體作品與商標在獨創性上有一定的重合，有時一件著作權意義上的作品可以成為商品的商標（當然，有時作品也可以成為商品的外觀設計的一部分），同樣，商標也可以受到《著作權法》的保護（例如《著作權法實施細則》第四條就是關于未注冊的商標在著作權意義上的保護）。但是，著作權法所要求的成為作品的條件是比較寬松的，即無論是什么質量和品味的作品，只要符合《著作權法》第三條九項作品形式中的任何一項并且不違背該法第四條第一款的規定，那么該作品就享有著作權，受法律的保護。這就意味著，一件著作權法意義上的作品對于顯著性和識別性幾乎是沒有要求的。《商標法》對其保護對象的要求則要嚴格得多，我國《商標法》所保護的商標權客體是經過注冊的商標，只有經過法定程序注冊完畢的商標才能在國家公權力的保護范圍之內，而申請注冊商標的顯著性和識別性是國家機關在審查工作中最重要的一部分。

　　其次，從功能特性上講，商標不必有專利權客體中發明和實用新型的實用性、技術性，其美感要求較外觀設計為低。通常商標是以平面二維的形式表現出來的，現在隨著科技的發展以及人們審美情趣的提高和創造性思維的擴展，一些新的商標形式如立體商標等也為法律所認可。但無論人們的思維和觀念如何進一步發展，也不會脫離商標的識別性這一主要功能特性。比如我國《商標法》第十二條規定：“以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊”。和外觀設計相比較，《專利法實施細則》第二條第三款中對外觀設計除了“適于工業應用”外，還規定了“富有美感”的要求；而《商標法》第八條所要求的只是“任何能夠將自然人、法人或其他政治的商品與他人的商品區別開來的可視性標志”可以成為商標申請注冊的對象。

　　再次，從時間的持續性上來說，我國《著作權法》第二十一條規定的著作權的保護期限是作者生前加死后五十年或作品首次發表后五十年，《專利法》第四十二條規定：“發明專利的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起算。”而《商標法》第三十七條雖然規定了十年的有效期，但是第三十八條規定了商標的續展。可見，如果商標持有人依法進行了其所持商標的續展，那么注冊商標的使用期就等于是無限長的。另一方面，對于未注冊商標而言也沒有使用期限的限制。

　　另外，從使用要求方面來看，注冊商標的使用要有持續性，即注冊商標如果連續三年停止使用，那么該注冊商標有可能會被撤銷。作者對于作品享有發表權，作品不會因為未被作者公開而不受著作權法的保護；專利法對專利權人的消極行為也是允許的。法律之所以如此規定，主要是考慮到商標的特定用途，即附著與商品，用以標明商品的來源、使消費者便于識別。如果權利人長期不使用已經注冊過的商標，不利于社會經濟的總體運行。在排他性方面，商標與專利相同而與著作權客體相異。商標和專利一樣，在權利人合法持有商標或專利期間，不允許他人仿造使用，即使是相似的商標或專利，如果達到了使消費者誤認的程度，權利人有權阻止他人的侵權行為，即使侵權人是善意的也不行；著作權法中對他人的未經著作權人許可而使用作品的行為或其他不法行為雖然也作了禁止性規定，但是排除了行為人善意的情況，而且《著作權法》中對合理使用、強制使用的規定是很多的。對此，我國的《商標法》涉及甚少（關于商標的合理使用，筆者將于下文進行論述）。

　　二商標作用的兩面性及商標的法律保護

　　知識產權具有兩面性。一方面，知識產權是權利人享有的特定的權利，權利人從中可以獲得相當的利益；另一方面，權利人行使知識產權最終的結果從一定的角度來看會使社會公眾受益。所以，知識產權立法對知識產權的相關規定的立法精神是為了平衡社會公眾和權利人之間的利益平衡，“知識產權的法律制度建設的理想和目標，就在于使得社會福利最大化的同時，使得知識產權人的利益得到必要的保障并且獲得鼓勵或激勵，以至于有更大的熱情和積極性從事知識和技術的創造，為社會知識寶庫多做貢獻”[2].本文所討論的商標及商標權因為屬于知識產權的范疇，所以上述結論同樣適用。而筆者之所以在上一個大問題對商標與其他知識產權的客體相異之處進行比較，是為了說明商標作為一種獨立的知識產權客體，無論是在理論探討上還是在實踐操作中都有很多復雜的情況，法律對商標持有人的商標權的保護是有特殊性的。

　　（一）商標的功能：

　　商標最初的功能是表明商品的來源，表明商品的生產者是誰。在其后的發展中，“它已成為行會會員控制其合作者質量的重要手段”[3].而現代的商標法所體現的商標的功能顯然遠遠不只是表明商品來源以及控制商品質量這兩個功能。有學者認為，商標的作用有四：“第一是區別同一種或同一類商品的不同生產者；第二是促使生產經營者明確責任，便于消費者對商品質量進行監督；第三是便于廣告宣傳，推銷商品；第四是增強商品的競爭能力，是生產經營者們開展正當的競爭。”[4] 還有學者認為，商標有：“商品來源的標示作用，商品質量的監督作用，商品選購的指導作用，商品銷售的廣告作用”四項功能[5].另外，還有學者對此作了進一步的分析，將商標的功能分為基本功能和延伸功能。其中商標的基本功能包括：“1、識別功能；2、區別商品和服務來源的功能；3、商品的品質保障功能”；商標的延伸功能包括：“1、企業形象擴展功能；2、商譽積累功能；3、獨立價值形態的無形資產功能”[6].從上面我們可以看出，商標的功能是在不斷的延伸和擴展的，即由最初的表明商品的來源的這一基本功能逐漸向廣告宣傳、增強競爭等方面擴展。商標的功能背后所體現的對社會和生產者之間的利益的平衡也出現了兩條分化的道路。一方面，人們對商標功能拓展的認識由商品的生產階段不斷向銷售環節（如廣告功能）甚至是與商品銷售以后的其他間接環節延伸（如企業商譽的積累功能），這是有利于生產者的。另一方面，由于商標功能的擴展，社會對生產者所生產的商品的質量提出了更為嚴格的要求，任何一個希望將企業做大做強的企業都不會冒風險使自己辛辛苦苦創的“牌子”由于商品的質量問題而毀于一旦，不希望自己的這種獨立價值形態的無形資產于頃刻間化為烏有，從這個角度來看，商標功能的擴展加重了企業的社會壓力，使其不得不具有更強的社會責任感。所以筆者認為，商標功能的擴展是社會和生產者之間的利益平衡分化的再平衡。

　　（二）商標的法律保護：

　　商標的功能具有作用于社會公眾和生產經營者的兩面性，所以對商標合法持有人所持有的商標的保護非常必要，商標的法律保護的作用就是保護公眾不受產品混淆之害，同時保護商標的合法持有者不失去自己應有的市場。保護商標權人的合法權益不受非法侵犯則是我國商標立法的核心所在。商標的法律保護，“實際上就是以國家強制力為后盾，運用法律手段預防、限制、抵制、禁止和制裁一切商標侵權行為，對商標注冊人專有使用注冊商標的權利可能造成或已經造成的不法侵害實施救濟，以維護商標專用權”[7].從商標持有人方面看，法律對商標的最直接的保護是賦予商標持有人以商標權，經過注冊的商標，權利人享有的是注冊商標專有使用權，未經注冊的商標的持有人享有的是繼續在原范圍內使用該商標的權利（這其中有很多不同情況，比如該未注冊商標是不是馳名商標或有相對的知名度，其受保護的程度是不同的，對其競爭者和社會公眾的影響也不同）。與此相關的是，還要考慮消費者的利益和維護公平的工商業秩序，因為如上文所提，“商標是消費誘導手段，是競爭市場的重要工具”[8].商標合法持有人對其享有的商標權從總體上來說有使用權和禁止權兩個大方面的內容。所謂使用權，是指商標商標權人對其所持商標的充分支配和完全的使用；所謂禁止權是指不受他人干涉的排他性，具體表現為禁止他人非法使用、印制注冊商標及其他侵權行為[9].這主要是針對經過注冊的商標而言，沒有經過注冊的商標，只要是不違法使用，不侵犯其他權利人的在先權利，法律對該商標持有人的使用權是予以肯定的，如果該商標雖未注冊但是已經在公眾中享有了一定的知名度，那么在一定的范圍內，對于其他人的擅自使用行為仍有一定的排他性。商標權的使用權和禁止權兩方面使權利人的商標權具有了攻和守的雙重特性，對于侵犯商標權的行為可以以國家強制力為基礎從多方面進行制止。

　　（三）關于反向假冒：

　　反向假冒是一種特殊的侵害商標權的侵權行為，主要表現為：商品銷售者“未經許可，將商標所有人貼在已銷售商品上的商標撕掉，換成自己的商標，將他人生產的商品冒充自己生產的商品在市場上銷售”[10].《法國知識產權法典》713－2條規定：注冊商標權人享有正反兩方面的權利，即有權禁止他人未經許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。《意大利商標法》第12條也規定：銷售商可將其商標貼附在銷售的商品上，但是，不能將其接受的產品或商品上所附有的生產商或銷售商的商標撕掉。我國《商標法》第52條第四款對注冊商標的反向假冒行為視為侵權，進行了禁止性的規定，即未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的……屬侵犯注冊商標專用權。

　　人們對反向假冒這一現象的注意是在實際生活中發生的幾起糾紛中引發的，比較著名的案子有“燈塔油漆案”、“‘楓葉’訴‘鱷魚’案”等。有人認為，反向假冒不應該認定為違法應為根據權利窮竭原則（exhaustion of right），當商標持有人將附有商標的商品由生產領域投入到銷售流通領域后他就喪失了對商品的所有權利不能再對以后流通環節中市場活動主體包括消費者的任何處分行為加以限制。商標持有人將商品銷售出去以后，得到了相當的利潤，等于獲得了相應的補償，達到了出售商品的目的。筆者認為，反向假冒嚴重侵害了商標持有人的權利，同時對于社會公眾來說也是一種欺詐行為。首先，進行反向假冒行為的行為人將購進的原來商品的商標去除的行為妨害了商標標示產品來源和識別的基本功能的實現，雖然商標權人通過銷售商品獲得了一定的利潤，但卻使企業樹立自身形象積累商譽以便進一步發展的目的落空，從長遠來看，商標權人的損失是巨大的。尤其是在國際貿易中，如果允許他人肆意對我國一些在世界上質高價廉的商品進行反向假冒，我國的商品將有被擠出國際市場的危險。其次，對于消費者來說，行為人的對他人商品的反向假冒是一種“標準”的誤導行為，當消費者發現其購買的商品是其他生產者生產的時候，會因為多支出的費用而對反向假冒者喪失信心，同時對原商標權人的商譽也會產生連帶的負面影響。總之，反向假冒是對商標功能作用的全面損害，在立法上對這種行為應當堅決加以制止。

　　（四）關于商標的合理使用

　　在著作權法和專利法中，有關于合理使用的規定。例如《專利法》第六十三條第四項“專為科學研究和實驗而使用有關專利的”，不視為侵犯專利權。《著作權法》第二十二條第一、二、三款的規定也屬于對作品的合理使用。但是由于商標的主要作用在于表明商品的來源，側重于廣告宣傳和識別的功能，其合理使用的問題人們較少提到。筆者認為，其實，只要是知識產權（商業秘密除外），或多或少都會涉及合理使用的問題。對商標的合理使用并不是對權利人某些權利的束縛和禁錮，而是“要通過這種限制達到商標權人權利其他權利人之間權益的一種平衡以及商標權人的私權利于社會公眾利益之間的平衡”[11].對于商標的合理使用，使用人只要從主觀方面來講是善意的，客觀上對商標權人沒有實際的損害，那么這種使用就是應該被法律所允許的。

　　三商標法的梯次保護原則

　　商標的種類有很多，《商標法》對各種商標的保護力度也是不同的。在筆者看來，《商標法》對商標權人的權利和社會公眾利益的保護態度也是不同的，在商標權人利益和社會公益之間，社會公益處于較高的位階，商標權人的利益次之；在對各種不同的商標的保護力上，又可以分為以下幾個層級：首先，受到法律的保護最全面的是已經在我國境內注冊的馳名商標，其排他效力最強；其次，是未在我國境內注冊的馳名商標和普通的注冊商標；再次，是已注冊的地名商標；最后，位于最下面的梯次的商標是除未注冊的馳名商標以外的其他未注冊商標，它們可以被任何其他商標的在先權所輕易排除，受法律的保護最弱。

　　（一）第一梯次：消費者及社會公眾利益之保護

　　在自由的市場經濟社會中，顧客是“上帝”，消費者作為商品流通的最后一個環節，其利益的滿足是生產者、服務者進行生產經營活動的最終目的（雖然他們的直接目的是為了獲得利潤）。所以，我們制定市場經濟的“游戲規則”時不得不從兩個方面進行考慮：“一方面是考慮到商標所有人的權益，（商標法）是競爭者的保護傘；另一方面是千方百計地去維護消費者的利益，（此時的商標法）是公共大眾合法權利的守護神。……所以當消費者的利益受到損害的時候，商標法律的重心就移向了消費者”[12].1993年第一次修正的《商標法》第一條規定了商標法的宗旨：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發展，特制定本法”。而第二次修正《商標法》時，立法機關則對這一條進行了充實：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產者、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法”。新修改的《商標法》增加了有關服務商標保護的規定，使得我國法律對商標的保護更加完善，保護客體更為廣泛。在立法目的中，1993年的《商標法》只提到了對消費者利益的保障，修改后的《商標法》明確指出了生產、經營者的利益也是需要保障的。這種由對生產經營者的“命令式”的立法精神向“平衡式”立法精神的轉變，是社會主義市場經濟向縱深發展的結果，將生產經營者的利益與消費者利益等同的作法，不是將二者的利益對立起來，而是為了更好地保障消費者的利益。

　　筆者并不否認《商標法》的直接作用是保護商標專用權，維護經營者和服務者的合法權益，此處所謂的“第一梯次”是從宏觀角度來講的，出發點是社會總體利益的衡量。有人也許會說，如果繼續思考的話，不光是《商標法》，其他決大部分的法律不也是為了社會的總體利益，出發點不也是社會利益的總體衡量嗎？另外，《消費者權益保護法》是直接針對消費者權益保護的，而技術性極強的《商標法》怎么能將空洞的“總體利益”放在第一位呢？筆者認為，只有將社會的總體利益考慮進去，《商標法》的保護對象才會是完整的，對商標的法律保護的討論才是全面的，否則無異于同語反復。我們立法以及對法律不斷完善的動力也正是在于確立了這么一個“最高的利益”，并將其作為基本的參照點，宏觀并不等于無意義。

　　在關于社會公共利益與商標權人的利益的維護上，還牽扯到了商品的平行進口問題。現今世界各國對于版權和專利權窮竭的態度基本上是一致的，絕大部分國家都不承認版權和專利權的國際窮竭而只是承認國內窮竭或有限的區域窮竭（如歐盟內部以及法語非洲國家之間即其適例）。所以圖書、音像制品和專利產品等的平行進口行為被認為是侵犯了進口國權利人的知識產權，我國《專利法》在最近一次的修訂中對專利權人的進口權還進行了專門的規定。但是對于商標的權利窮竭問題，我國《商標法》的規定是比較模糊的（雖然第52條第一款有規定，但解釋起來有困難），世界上其他國家的態度也是不一致的，英國的法律甚至認為，平行進口在客觀上能起到調節國內市場商品的價格，阻止了商標所有人利用商標權利實行市場壟斷。筆者認為，從價格方面對社會公眾有利方面考慮，對有關商標的平行進口應采取較為靈活的方式，只有在某些特殊情況下即平行進口的附帶某商標的商品對本國消費者的利益造成一定的損害時才采取同版權和專利權的平行進口相同的態度。

　　（二）第二梯次：對商標權人權益的保護

　　在《商標法》保護的第二梯次中，依商標受保護的程度不同，商標權人所享有的權利效力的強弱，筆者將法律對各種商標的保護又分為了四個層級。

　　1、在中國注冊的馳名商標：馳名商標，尤其是經過注冊的馳名商標，較其他商標而言，在消費者心目中享有很高的聲譽，對馳名商標進行特殊的保護不僅僅是對商標權人自身利益的保護，而且有助于《商標法》和《反不正當競爭法》保障消費者利益，維護公平競爭秩序的制度功能。也就是說，對已注冊的馳名商標的保護可以直接與社會公眾的利益所在的梯次連接在一起。我國《商標法》對已注冊的馳名商標的特殊保護主要體現在《商標法》第十三條第二款的規定之中，該規定對已注冊的馳名商標的保護范圍擴大到了不相同或不類似商品以及服務之上，任何人不得隨意使用。與此相關聯，對馳名商標的保護還會涉及到馳名商標的反淡化。由于馳名商標對于商標權人來說是進行競爭的有力武器，同時對消費者來說也是一種價值的象征，所以保護馳名商標的信譽價值，阻止其他市場競爭者利用他人已經建立起來的聲譽牟取不正當利益，防止消費者對來自不同生產經營者的產品或服務發生混淆就成了世界各國對馳名商標保護的不可缺少的一部分。“反淡化”的保護措施在其他種類的商標保護中則是不適用的。

　　2、未在中國注冊的馳名商標及一般意義上的注冊商標：從我國《商標法》第十三條第一款和第五十二條的規定中我們可以看出，未在中國注冊的馳名商標所受到的保護與一般意義上的注冊商標幾乎是處于同等地位的，它們都排除其他人以與該商標相同或相類似的商標在相同或相類似的商品上使用。它們與上一層級的馳名商標在受保護的力度上的差距在于，這一層級的商標不享受商標的跨類保護。

　　3、已注冊的地名商標：我國《商標法》在第十條的最后規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”除去象“青島啤酒”這樣的馳名商標以外，其他的以縣級以下的地名作為商標的和繼續有效的已經注冊的使用地名的商標，由于地名具有公共性的特征，其顯著性和識別性比起一般的注冊商標要差得多。所以，法律從維護公共利益出發，對地名商標的保護相對是較弱的。

　　4、除未在中國注冊的馳名商標外的未注冊商標：對此類未注冊的商標的保護問題，學理上一般認為，未注冊商標只有在先使用并不產生受法律保護的權利或利益，其他人既可以使用，也可以申請注冊；在一般情況下，對這類商標的搶注行為法律是允許的，一般情況下并不違背誠實信用原則的要求。依筆者的理解，此類商標持有人的權利僅相當于民法中規定的一般性的民事主體享有的普通權利，不像未經注冊的馳名商標或未注冊的享有一定聲譽的商標那樣，享有一定的在先使用權。因此，它們的受保護的地位是最低的，由于使用這些商標的市場競爭主體所生產的商品或提供的服務大多是小商品或暫時使用，所以，法律因為其未進行注冊而不給予特殊的保護也是勢所必然。

　　結論

　　商標的保護是近幾年越來越被人們所重視的問題，隨著我國加入世貿組織，一年的時間雖然不能立即看出非常大的變化，但是經濟全球化，貿易一體化的趨勢是任何人也無法阻擋的。商標在商品和服務的交易及提供過程中也由過去的簡單的標明來源的特性逐漸推演出其他更為重要的功能，它在很大的程度上表明了市場經濟競爭者的信譽，有時甚至超越原有的貿易范圍，直接代表了一種文化風格，所以，各國在立法上對商標的保護日益周全。在商標權人和社會公眾以及其他國家的主體之間利益的博弈與互動平衡過程中，商標權的限制與反限制必將是一個長期的過程。筆者堅信，無論結果如何，立法者都會綜合考慮權利人和社會公眾的利益，而公眾的利益位于第一位并且對商標因其種類的不同而進行保護這一原則是每一個民主開明的國家必定要堅持的。

　　參考文獻：

　　[1] 參見：郭慶存《知識產權法》第443頁，上海人民出版社2002·4版。

　　[2] 參見：郭慶存：《知識產權的屬性、范圍及有關問題的哲學思考》，載《北大知識產權評論》第一卷，法律出版社，2002·7版。

　　[3] 參見：[美]阿瑟·R·米勒，邁克爾·H·戴維斯著《知識產權法概要》孫建紅，張灝譯，中國社會科學出版社，1998·1版，第102頁。

　　[4] 參見：黃勤南主編，《新編知識產權法教程》，中國政法大學出版社1995·3版，第50頁。

　　[5] 參見：吳漢東、劉劍文等著《知識產權法學》北京大學出版社2002·7版，第232頁。

　　[6] 同注[1]，第449頁至第450頁。

　　[7] 參見：來小鵬主編《知識產權法教程》第312頁，中國政法大學出版社，1997·11版。

　 [8] 參見：張今，《對馳名商標特殊保護的若干思考》，載《政法評論》，中國政法大學出版社，2000？4版。

　　[9] 同注[5]，第238頁。

　　[10] 參見：王仙法主編《商標與知識產權保護》第41頁，上海三聯出版社，2001？8版。

　　[11] 參見：王艷麗《論商標權的限制》，載《科技與法律》2002？1。

　　[12] 同注[10]，第40頁。
論文關鍵字：論商標作用,兩面性,商標法,梯次保護原則

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