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我國刑事上訴制度的重構(gòu)探析
在現(xiàn)代各國的審級制度中,上訴審具有舉足輕重的地位。重構(gòu)我國刑事上訴制度首先必須考慮的是如何進一步完善上訴審程序,使之更符合公正與效率的要求。我國刑事訴訟，實行二審終審的訴訟制度。上訴審程序是救濟程序，設(shè)立上訴審程序的目的，是為了糾正一審錯誤的裁判，體現(xiàn)法律的嚴肅性。然而，現(xiàn)行的上訴審程序中，還有許多不盡人意之處，經(jīng)筆者上述分析，可以知道，我國刑事上訴制度存在諸多問題，急待完善。針對我國刑事上訴制度存在的上述弊病及其成因,筆者認為,我國現(xiàn)行刑事上訴制度必須進行全面的變革，以更好的體現(xiàn)該程序的基本價值取向即保障刑事案件審理和裁判的正確性、公正性和司法權(quán)威性。
（一）充分貫徹上訴不加刑原則
基于以上問題，筆者建議應當對我國《刑事訴訟法》關(guān)于上訴不加刑原則的有關(guān)規(guī)定，作如下修改和完善：
其一，明確提出“檢察院為了被告人利益提出抗訴”的規(guī)定并將其也納入“不得作出對被告人不利的變更”的范圍。在我國，檢查機關(guān)不僅是公訴案件的起訴機關(guān)，而且是《憲法》規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)。它不僅有權(quán)指控犯罪、追究犯罪，而且有責任維護法律的正確實施。因此，對于初審法院作出的對被告人不利的錯誤裁判，它當然應該為了被告人的利益提出抗訴，這不僅是在 維護被告人自己的合法權(quán)益，而且是在維護法律的正確實施，維護司法的公正與尊嚴。
其二，將《刑事訴訟法》第190條第2款規(guī)定的“不得加重被告人的刑罰”修改為“不得作出對被告人不利的變更”，據(jù)此，在理論上應將“上訴不加刑原則”表述為“禁止不利變更原則”。
“不得加重被告人刑罰”所指的范圍太窄，因為，“刑罰”在法律上有特定的含義，就是指《刑法》規(guī)定的刑罰種類或刑罰方法，不能涵蓋執(zhí)行刑罰的方法。如緩刑和對數(shù)罪分別判處的宣告刑，更不能包括罪名的變更。正因為如此，以往圍繞上述情形才發(fā)生了是否應受上訴不加刑原則限制的爭論。如果改為“不得作出對被告人不利的變更”就不會發(fā)生類似的爭論。
其三，規(guī)定不得通過再審變相加刑。取消《解釋》針對事實清楚，證據(jù)確實充分，只是量刑畸輕的案件所作的“必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判”的規(guī)定。假如刑罰低于量刑幅度的最低線，即不符合刑法規(guī)定的減輕處罰的條件，而又沒有檢察機關(guān)的抗訴，那就不僅一審審判人員有失誤，公訴人也是一種失職。若通過審判監(jiān)督程序而加刑，就會把國家司法機關(guān)的錯誤轉(zhuǎn)嫁到被告人身上，是不合理的。
（二）保障被害人的上訴權(quán)
人權(quán)的保護是當今世界各國立法所關(guān)注的重大課題，也是一個國家民主法制建設(shè)的重要標志。為順應國際潮流，1996年3月修改刑事訴訟法時，將被害人列為刑事訴訟的當事人，并賦予被害人一系列的訴訟權(quán)利。但是，法律沒有規(guī)定被害人享有上訴權(quán)，這在一定程度上不利于被害人權(quán)益的維護，甚至影響刑事訴訟法的根本目的。既然被害人是當事人，就應當享有其他當事人都享有的上訴權(quán)。上訴權(quán)是被害人最重要的訴訟權(quán)利，賦予被害人上訴權(quán)，才能切實維護被害人的根本利益。被害人作為刑事訴訟的當事人，應當與其他當事人有平等的訴訟權(quán)利。在刑事訴訟活動中，被告人和自訴案件的自訴人（在自訴案件中被害人稱為自訴人）有權(quán)提起上訴，也應賦予被害人有獨立的上訴權(quán)，否則對其是不公平的。雖然上訴或者抗訴的理由是否充分，直接影響著二審判決的結(jié)果，但是，上訴是不需要理由的。因此，保障被害人的上訴權(quán)是實現(xiàn)刑事訴訟保障人權(quán)、懲罰犯罪雙重目的的內(nèi)在要求，使得傾斜于被告人的天平恢復平衡，最終能夠促進刑事訴訟的公正、效益、民主，促進法治的實現(xiàn)。
被害人是否應該享有上訴權(quán)，一直以來是我國刑事司法領(lǐng)域爭議的焦點。筆者認為，我國刑事訴訟立法應當賦予被害人獨立的上訴權(quán)。
綜觀世界各國的程序立法，很明顯，被害人擁有獨立的上訴權(quán)在今天已經(jīng)得到確認。被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權(quán)利與義務(wù)。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下開始行使追訴權(quán)；比如德國被害人保護法規(guī)定：在刑事審判中，國家法律保護的個人權(quán)益受到犯罪侵犯者均可作為共同原告出庭，包括強x、綁架或謀殺等案件的被害人（但涉及被害人親屬隱私的問題，若被害人作為證人，在一些國家是受到嚴格限制的）。在德國，被害人具有獨立于檢察官的上訴權(quán)。
從制度層面上講，為了解決我國現(xiàn)行法律不能公平地保護被害人一方的上訴權(quán)，建議對《刑事訴訟法》第182條作一定的修改：第一，賦予被害人一方上訴權(quán)，并且將權(quán)利享有或行使主體由被害人及其法定代理人擴大至與被告人同一范圍。第二，將被害人一方可以行使上訴權(quán)的范圍擴大到與被告人一方同樣的不服一審判決的范圍。第三，為協(xié)調(diào)好與檢察機關(guān)抗訴的關(guān)系，確保二審程序的正常進行，在一審裁判宣布后，被害人及其法定代理人等不服一審裁判的，可在法定期限內(nèi)請求檢察院提起抗訴。第四，為避免被害人一方濫用上訴權(quán)，確保公訴案件的公正性和不必要的司法資源，被害人一方提出上訴的，必須具有一定的諸如案件事實不清或者適用法律不當?shù)壬显V理由。
賦予被害人一方不受限制的上訴權(quán)，對于制約檢察機關(guān)濫用權(quán)力，保護被害人一方合法權(quán)益都是極為重要和必要的。但對被害人一方上訴權(quán)進行過多限制的觀點也是不可取的，不僅可能使被害人一方的上訴權(quán)被非法剝奪，而且也不符合司法公平原則。
（三）嚴格限制發(fā)回重審的適用范圍
對于發(fā)回重審制度所存在的諸多問題，無論是理論界還是在司法實踐當中都認為，重構(gòu)符合我國國情的刑事發(fā)回重審制度非常重要。但是問題的焦點在于：如何重構(gòu)？通過理論研究與實踐筆者認為，發(fā)回重審制度改革的重點在于規(guī)范、限制發(fā)回重審的適用。畢竟刑事二審發(fā)回重審制度的改造不是一個孤立的問題,需要一系列相關(guān)制度的保障和配合，否則，發(fā)回重審制度本身的修改沒有任何實際意義�！币虼�，完善我國的刑事發(fā)回重審制度，筆者認為可以從下幾個方面著手：
其一，消除司法傳統(tǒng)層面因素的影響�！爸乜诠笔俏覈淌滤痉I(lǐng)域的通病。司法人員對口供的重視程度遠遠大于其他證據(jù)�？诠O易讓證據(jù)鎖鏈斷裂，這就很容易導致被告人在庭審時翻供的發(fā)生，以致給司法人員來個措手不及。被告人一旦翻供，案件很可能就成了“事實不清，證據(jù)不足”.此時，審判法官也會處于非常尷尬的境地，最終的結(jié)果通常是：事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。因此，為有效懲罰犯罪，保障人權(quán)，減少案件發(fā)回重審情況的發(fā)生，必須改變以往重口供的常態(tài)，收集證據(jù)，使各類證據(jù)形成一個無懈可擊的證據(jù)鏈，讓被告人無翻供可能，法院不發(fā)回重審之口實。
其二，避免法外因素的干擾。 無獨有偶一些法律之外的雜音成為上級法院決定發(fā)回重審的重要因素。由于外來因素的干擾，一些上級法院法官礙于人情、權(quán)利的干預，不愿意也不敢讓案件在自己手中了結(jié)，而是借各種口實將案件發(fā)回重審。中國是一個人情社會，實踐中，存在許多人情案，按照筆者的理解，人情案即是指“上級法院為給下級法院一個“臺階”或“面子”，對某些能夠通過調(diào)查、質(zhì)證，最后確實查明案件事實，確認相關(guān)證據(jù)，不需發(fā)回重審，而應直接改判的案件，以“事實不清、證據(jù)不足”為由將案件發(fā)回重審。好讓下級法院自行改正原審中事實、證據(jù)方面的錯誤的案件。人情案是我國出現(xiàn)如此之多的發(fā)回重審案件的誘因之一，為杜絕此類案件的發(fā)生，完善關(guān)于發(fā)回重審案件的立法規(guī)定是關(guān)鍵。我國關(guān)于發(fā)回重審案件的法律規(guī)定還不完善，不具有可操作性，筆者認為完善我國的發(fā)回重審制度可以借鑒日本關(guān)于發(fā)回重審的相關(guān)法律規(guī)定。日本的發(fā)回更審只存在于上告和抗告兩個途徑的上訴審當中，并且事實審上訴(控訴)和法律審上訴(上告)是分開的；同時是在認為有必要對案件進行重新辯論時才允許發(fā)回更審。構(gòu)造符合我國國情的發(fā)回重審制度，借鑒他國有益之處是必要的，以此細化何種案件能夠發(fā)回重審，使之有明確的法律規(guī)定，使上級法院在審理案件之中具有可操作性，明確發(fā)回重審案件的性質(zhì)和類別。
（四）以開庭審理為主，不開庭審理為輔
在司法實踐中，上訴審案件大部分是由被告人的上訴引起的。上訴制度能否得到真正貫徹、能否避免流于形式，很大程度上取決于被告人的上訴權(quán)能否順利行使。筆者認為為切實有效保護被告人的上訴權(quán)，應該廢除上訴審程序中的書面審理方式，全部采用直接審理。原因在于，書面審理方式，只是由合議庭根據(jù)一審人民法院上報的案卷材料進行審查和評議，然后作出裁判，沒有開庭、法庭調(diào)查和辯論等項活動，通過這種審理方式審理的案件剝奪了當事人公開辯護的機會，其審理質(zhì)量，也存在質(zhì)疑之處，含有較大的主觀色彩，因而導致錯案、冤案產(chǎn)生的可能性機會大大增加。而開庭審理，可以保證控辯雙方的作用能得到充分的發(fā)揮，有利于人民法院充分聽取各方面的意見，最后根據(jù)事實和法律作出裁判。同時也有利于保障被害人及其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利，有利于人民檢察院和社會公眾對上訴審裁判活動進行監(jiān)督，從而保證審判的公正。同時，嚴格按照《刑事訴訟法》第187條及最高人民法院《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第158條關(guān)于上訴案件審理方式的規(guī)定以開庭審理上訴案件為原則，不開庭審理上訴案件為例外。
此外，還應當同時取消一審案件的全案移送制度，防止上訴審法官“先入為主”，保證法官的中立。法官庭前閱卷，容易形成先入為主，使上訴審程序走過場，有違法官地位中立性。這不僅違背了直接言辭原則，也基本上剝奪了當事人公開辯護的機會。
因此，為完善我國的刑事上訴制度，必須落實公開開庭審理為原則，不開庭為例外，只有在基于被告人利益或國家社會利益的時候，才不開庭審理，而且應當說明不開庭審理的理由。
結(jié) 論
綜上所述,刑事上訴制度設(shè)立和存在的本質(zhì)，是為上訴人提供一個經(jīng)由一次審判之后提供救濟的制度，然而，我國刑事上訴制度存在諸多弊病,在立法上還存有欠缺，法律法規(guī)缺乏可操作性,存在違背訴訟基本原則之處。導致案件循環(huán)審判,浪費訴訟資源，影響了訴訟效率的提高，不利于上訴審程序中糾錯功能的發(fā)揮， 這種狀況不但影響了對當事人合法權(quán)益的保護，而且損害了法院的權(quán)威性，動搖了司法的根基。因此，我國刑事上訴制度的改革與重構(gòu)勢在必行。
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