論法治與德治

論法治與德治

摘要：法治在當(dāng)下法學(xué)界中沒有同一的定義，“依法治國、舉措而已”、“君尊則令行”則是古代法家所述。
道德是人們關(guān)于善與惡、正義非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規(guī)范的總和，以德服人是傳承的文化。
法治和德治是兩種互補(bǔ)的控制模式，但在社會中，法治是主流，治國在制度層面上只能依法，道德通過轉(zhuǎn)化參與了治國，但不能謂之德治，它的主要功能在于育人。因此，依法治國、以德育人，共創(chuàng)理想社會，既是與道德在現(xiàn)代社會中的公道分工，又是法治與德治的對立同一。
人類關(guān)于法、德的經(jīng)驗和原理，揭示了法治、德治的含義與構(gòu)成，法治及德治的和實踐表明，法治之法應(yīng)具有道德性，法治離不開道德。但法治是現(xiàn)代化社會的主流控制模式，是未來中國的必由之路。而為了促成法治的實現(xiàn)，從中國的社會實際出發(fā)，必須加強(qiáng)道德建設(shè)。從中國當(dāng)今的實踐出發(fā)，從對歷史與現(xiàn)實的深刻反思中找到德治與法治互相契合的現(xiàn)實公道性。關(guān)鍵詞：法治；德治；社會控制模式引言：在現(xiàn)實社會中，社會控制和治理是極為龐大復(fù)雜的系統(tǒng)工程，運用什么樣的社會控制模式來治理當(dāng)今社會，來促進(jìn)新世紀(jì)進(jìn)程中中國的各項社會事業(yè)，概括起來講，有法治和德治兩種典型的模式。用法來治理國家能給我們帶來什么？假如沒有德治因素的存在，那樣是否能夠給我們帶來理想的社會？本文主要對法治與德治的相關(guān)進(jìn)行一些必要的探討。
一、法治的含義、特征和歷史演變
（一）法治的含義
法治是什么，在當(dāng)下中國法學(xué)界并沒有同一的定義。在中，與之相對應(yīng)的常見詞有：“rule of the law”、“rule by law”、“government through law”等。這些詞的含義分別可以譯為“法的統(tǒng)治”、“依法統(tǒng)治”、“通過法律的治理”。由此，法治應(yīng)是社會控制的一種模式，是指人們通過或主要通過法律對國家的治理而求理想社會的實現(xiàn)。
（二）中國古代法家提倡的“法治”
古代中國法家曾提倡的“法治”，夸大以國家暴力為后盾的法律的作用，以為法律的強(qiáng)制手段是最有效的，甚至是唯一有效的統(tǒng)治；夸大只要有根據(jù)統(tǒng)治階級的意志所立的法，并果斷貫徹實施，就能輕而易舉地治理好國家，即所謂“依法治國，舉措而已�！雹呕�于好利惡害的人性論，他們以為必須依法為本，使法、勢、術(shù)相結(jié)合；為了法律的推行必須建立同一的獨裁主義中心集權(quán)制政權(quán)。他們的“法治”是封建君主獨裁政體下的法治，盡管他們說維護(hù)君權(quán)的目的是為了實行“法治”，即所謂“君尊則令行”，但由于君主手執(zhí)權(quán)柄，有權(quán)立法也有權(quán)廢法，即便隨意立法也不受任何法律的限制，而對此法家只能曉之以利害。因此，法家的“法治”根本不等同于后來西方資產(chǎn)階級提出的與***制度相關(guān)聯(lián)的“法治”。而歷史亦以秦王朝的迅速覆亡證實了法家“法治”的不可行。
（三）現(xiàn)代法治的特征
現(xiàn)代意義上的法治來源于近代西方法律文化。法治是***的產(chǎn)物，起源于古希臘和古羅馬；法治和憲政緊密相連，沒有憲政就沒有法治；法治的核心不只是國家通過法律控制社會，而且它本身也要為法律所支配；法治最基本的原則是“法律至上”和“法律眼前人人同等”；法治既是一種治國方式和社會控制模式，又是一套價值系統(tǒng)，目標(biāo)是理想社會生活方式的建立。
（四）法治的構(gòu)成要件
古希臘哲人亞里士多德曾對法治作過相當(dāng)經(jīng)典的解釋：“法治應(yīng)包括兩種含義：已成立的法律秩序獲得普通的服從；而大家要服從的法律本身又應(yīng)該是制定良好的法律�！雹七@揭示了法治構(gòu)成中兩個最基本的要件，即法的普遍性和法的優(yōu)良性。由于亞里士多德生活于并且也贊成將人分等級并視之為公平、公道的社會，所以我們應(yīng)賦予他法治構(gòu)成的框架以新的。在現(xiàn)代社會，所謂法的普遍性，即是人們同等一致地遵守而且是嚴(yán)格遵守已有的法律，實質(zhì)是法律至上；法的優(yōu)良性應(yīng)是被遵守的法律含有***、公平、自由、人權(quán)等這些最基本的人類價值觀，也即法的正義性。隨著法治的實踐展開，后代學(xué)者對亞里士多德的法治觀進(jìn)一步豐富和發(fā)展，在形式要件和實質(zhì)要件上有了擴(kuò)充。法治的形式要件至少包括法制的同一性、法制的一般性、規(guī)范的有效性、司法的中立性和法律工作的職業(yè)性；法治的實質(zhì)要件則外化為以下制度和原則，即權(quán)力控制與制衡、國家責(zé)任和權(quán)力與責(zé)任相同一、權(quán)利保障和社會自由、公民義務(wù)的法律化和相對化；同時，法治還有以下精神要件：善法、惡法價值標(biāo)準(zhǔn)的確立，法律至上地位的認(rèn)同，法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成，權(quán)利文化人文基礎(chǔ)的建立等。⑶
（五）法治的歷史及其發(fā)展
現(xiàn)代意義上的法治形成于近代西方，但其精神和傳統(tǒng)可以上溯至古希臘。古希臘尤其是雅典的城邦***和法治達(dá)到了古典世界的輝煌，其在公民范圍內(nèi)實現(xiàn)了較為徹底的***和法治，但人的等級性劃分和奴隸制度的存在，又使它與現(xiàn)代世界的***和法治有了分野。⑷然而古希臘已在思想上和傳統(tǒng)上為后來所有類型的西方***和法治奠定了基礎(chǔ)。
羅馬繼受了飽含法治精神的希臘理性法思想。羅馬從王政到共和到帝國初期，不僅創(chuàng)制了龐大的法律體系，而且將法制的精神貫徹于法律之中，其中體現(xiàn)人的理性的同等、意思自治和權(quán)利的私法可謂是對集中體現(xiàn)于公法領(lǐng)域的希臘法治精神的弘揚和拓展。⑸進(jìn)進(jìn)帝國后，皇權(quán)對法制精神的破壞和干擾很大，但歷史形成的傳統(tǒng)未曾消失。中世紀(jì)，西方的理性思想和法治精神被籠罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和權(quán)威性依然在歷史和大眾中流傳。⑹
近代以來，思想家們對權(quán)力本質(zhì)的深刻熟悉推動著西方法治走向完備�！皺�(quán)力就其本質(zhì)而言是***的，不論其行使者是誰�！雹说�有組織的人類社會又無法取消權(quán)力，所以減輕權(quán)力對人的傷害的最佳途徑就是給權(quán)力劃分界限即“以權(quán)力制約權(quán)力”；而這一切都需要在體現(xiàn)***的法律基礎(chǔ)上和框架內(nèi)展開，也即將權(quán)力納進(jìn)法律，從而使人的安全、財產(chǎn)、自由、尊嚴(yán)等得到法律的保障。這條思路引導(dǎo)出來的政治法律制度或者社會控制模式就是法治。為了讓法治成為現(xiàn)實，西方思想家拿出了“分權(quán)與制衡”的實施方案，將獨裁集權(quán)制度改造為以權(quán)力制約權(quán)力的分權(quán)體制，通過分權(quán)和制衡來實現(xiàn)法治和人權(quán)。
建構(gòu)法治的思想和方案是西方文明的特定產(chǎn)物。它一方面源于商品高度發(fā)展所引起的社會關(guān)系的契約化，⑻同時又植根于希臘的理性文化和***教宗教文化中的人性惡論。人性惡的文化促成人們優(yōu)選客觀公正的法律而不是主觀性強(qiáng)的道德作為解決糾紛的社會控制方式。社會關(guān)系的契約化形成人們事實上的同等和獨立，這構(gòu)成法治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在人類文明史上，這兩者的充分發(fā)達(dá)和結(jié)合僅限于西方，應(yīng)該說是世界的特例而不是通例。⑼
近代以來，法治文明隨西方文明來至世界各地�，F(xiàn)在法治已成為大多數(shù)國家的社會控制模式。但顯然各國的法治程度并不相同且各有特色，因而不能簡單地用西方法治的經(jīng)驗和標(biāo)準(zhǔn)來衡量已發(fā)展了的現(xiàn)代法治�，F(xiàn)代法治是建立在更廣泛的***政治、市場經(jīng)濟(jì)和與傳統(tǒng)相結(jié)合的理性文化之上的，西方的經(jīng)驗和標(biāo)準(zhǔn)只是特定的一種，而不是全部或惟一。
二、德治的概念和在中西方實踐中的困境
（一）德治的含義
如同法治一樣，什么是德治也有不同的見解。筆者以為，德治是一種對應(yīng)于法治的社會控制模式。簡單地說是以德治國或者說道德的統(tǒng)治（rule of morality）。即人們借助或主要借助道德的作用對社會進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制而求理想社會的實現(xiàn)。
（二）道德的特征
道德是人們關(guān)于善與惡、正義非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規(guī)范的總和。道德是一種重要的社會現(xiàn)象，它的內(nèi)容與評價總是由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定的。在階級對立的社會中，首先具有鮮明的階級性，在社會中占統(tǒng)治地位的道德總是統(tǒng)治階級的道德。不同于法律主要指向人們的外部行為，要求人們外部行為的正當(dāng)性；道德主要通過對人們內(nèi)心的信念和思想活動動機(jī)的調(diào)整來人們的外部行為。道德調(diào)整的范圍比法律調(diào)整的范圍要廣泛得多，幾乎覆蓋社會生活的每一個領(lǐng)域和一切社會關(guān)系。道德調(diào)整的意義在于要求個人對他人，個人對社會應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)，這種義務(wù)的履行并不以行為人取得某種權(quán)利為條件條件。道德調(diào)整主要建立在社會主體的倫理認(rèn)同和道德評價的基礎(chǔ)之上，它主要通過人們內(nèi)在信念和社會***的遣責(zé)來保證人們對道德規(guī)范的遵守。⑽
（三）德治在中西方實踐中的困境
道德以向人們發(fā)出道德指令來協(xié)調(diào)相互間的關(guān)系。但由于人類艱于自律易受本性影響，由于德和人的品質(zhì)相聯(lián)系，道德特別是個人美德和公共道德便具有了高尚情懷，從而德治也成為一種理想。中國自孔子開始，儒家思想在理想層面上始終以德治為目標(biāo)，西方哲人柏拉圖在《理想國》一書中揭示他對德治的向往。但德治在現(xiàn)實中屢屢陷進(jìn)困境。
在中國，孔子的仁政德治從年齡戰(zhàn)國到漢初能競爭過“重刑輕罪”的法家學(xué)說；漢武帝固然接受了董仲舒“罷黜百家，獨尊儒術(shù)”的政治獻(xiàn)言，推行“禮法結(jié)合”，但實質(zhì)上是“外儒內(nèi)法”，德治的實質(zhì)已不存在；即使是名義上的德治在晚清變法修律中也不敵西方法治而被取而代之。在西方，柏拉圖中年以后固然內(nèi)心固守但實際已放棄理想國的追求，改為第二等的選擇：法律和秩序。他在《法律篇》中說：“人類的本性將永遠(yuǎn)傾向于貪婪和自私，逃避痛苦，追求快樂而無任何理性，人們會首先考慮這些，然后考慮公正和善德。這樣，人們的心靈是一片黑暗，他們的所作所為，最后使得他們和整個國家布滿了罪行。假如人根據(jù)理性和神的恩惠的陽光指導(dǎo)自己行動，他們用不著法律來支配自己，由于沒有任何法律或秩序能比知識更有氣力，理性不應(yīng)該受任何東西的束縛，它應(yīng)該是萬事的主宰者，假如它真的名副實在，而且本質(zhì)上是自由的話。但是，現(xiàn)在找不到這樣的人，即使有也非常之少；因此我們必須作第二最佳的選擇，這就是法律和秩序。”⑾盡管柏拉圖的《理想國》仍受推崇，但理性的西方文化總將其視為烏托邦，從亞里士多德開始，法治國事人類最理想的國家成為西方的傳統(tǒng)。中西的歷史實踐揭示出人類在法治與德治題目上的一個基本經(jīng)驗：作為主要的社會控制模式，德治是一種理想，現(xiàn)實中為法治所代替是必然的。
三、法治與德治的關(guān)系
在現(xiàn)實社會中，社會控制和治理是極為龐大復(fù)雜的系統(tǒng)工程，德治雖不能作為主要模式與法治相競爭，但法治從來沒有也不可能代替道德的重要作用。相反，理想的法治必須有道德的支持，這部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德和法律具有不可替換的互補(bǔ)功能。舉幾個最慘痛的例子：一個是蘇格拉底之死。蘇格拉底是在完全符合雅典法治的條件下，依據(jù)當(dāng)時的法律以***投票的方式判正法刑的。另一個例子是西塞羅的法治理論和實踐未能阻止羅馬共和國的蛻變，甚至他自己也被殘殺。還有一個例子是在世界公認(rèn)的優(yōu)秀的《魏瑪憲法》制度框架下，希特勒通過法定選舉程序上臺執(zhí)政實施獨裁獨裁。
盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，它像人類創(chuàng)造的大多數(shù)制度一樣也存在著某種弊端。假如我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么它們就會發(fā)展為嚴(yán)重的操縱困難。法律的這些缺欠部分源于其守舊的傾向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的僵化呆板因素，還有一部分源于與其控制作用有關(guān)的限制方面。⑿此外，法律乃至法治還有一個更根本的缺陷，即法律不能治本。所以，法律至上但法律并不萬能，由于法律只關(guān)注人們的外部行為而無法深進(jìn)人們的內(nèi)心世界。僅此就奠定了道德在法治社會中的重要性，況且如前所述其互補(bǔ)性并非僅此而已。
法治與德治的關(guān)系源于法與道德的關(guān)系。第一、法治之法應(yīng)該有而且必然有道德性。法治是奉行法治國家人民的目標(biāo)，但不是終縱目標(biāo)，終縱目標(biāo)是人們理想社會的實現(xiàn)。這勢必牽扯涉到人們對理想社會的評判，而人類的任何理想都不可能也不應(yīng)該與道德相抵觸。一旦法律變成缺德的東西，法治也會成為壓制人類理想的東西，很難想象，這樣的法律能被人們接受，這樣的法治能實現(xiàn)它自己的目標(biāo)。歷史表明，缺德的法律即使在強(qiáng)權(quán)保護(hù)之下，也只能行用一時，終極不免背上“惡法”的罵名；而那些具有深厚道德基礎(chǔ)的法律都具有悠久的歷史。例如，民法中關(guān)于善良風(fēng)俗和老實信用的原則；刑事法中制止***、保護(hù)善良的各項規(guī)范；憲法中關(guān)于尊重人格的人權(quán)規(guī)范；社會立法中體現(xiàn)人性和仁愛的福利法等，都是符合人類道德要求的良法，因而有堅韌的生命力。
第二、法律應(yīng)具有道德性，并不意味著道德可以直接成為治國的依據(jù)，進(jìn)而將德治與法治在治國層面上相提并論。國家特別是現(xiàn)代國家機(jī)構(gòu)龐大、事務(wù)繁多。按西方的設(shè)置，立法、司法、行政每一部分都是復(fù)雜的系統(tǒng)。這些系統(tǒng)自身內(nèi)部及其相互之間要保持有序運轉(zhuǎn)，才能確保國家和社會的正常，稍有紊亂和沖突便有陷國家和社會于混亂之中的危險。避免這樣的危險靠道德是很危險的也是很困難的。首先道德是有爭議的。不同的人對道德可以有不同的看法，一個社會中同時存在著不同的道德，即使同一個人不同時間、不同場合、對同樣的人不同的事同樣的事不同的人，都有可能出現(xiàn)道德評判上的變化。其次，道德還是不確定的。道德有部分表現(xiàn)為以信仰、意識、心理和習(xí)慣的方式存在，沒有明確成形的表現(xiàn)形式，呈現(xiàn)出不確定性。再次，憑藉***和內(nèi)心，道德雖有一定的甚至強(qiáng)大的壓力，但這種壓力缺乏強(qiáng)制性，這使它的效力受到限制。道德的這些屬性使它難以擔(dān)當(dāng)治國重任。這是由于治國要以制度為依據(jù)，國家行為才能達(dá)到某種程度的同一性、確定性、連續(xù)性和有效性，將社會控制在有序和可預(yù)見的范圍內(nèi)，人們也因此才可能公道地安排自己的生活和計劃。而法律本身就是一種制度化的設(shè)置，它在一國主權(quán)內(nèi)的惟一性、同一性、確定性、穩(wěn)定性和權(quán)威性，特別是它獨占的強(qiáng)制性，保證了制度的規(guī)范和有效，從而成為治國的依據(jù)。正如羅斯科

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