公司監事代表制度初探
摘要：公司的權利義務必須通過公司代表的行為來實踐，因此公司的代表制度是公司制度的一項重要制度，但平時我們所談的均是董事層面的代表，本文稱為對外代表權，然而實踐中經常發生這些享有對外代表權的公司高級治理職員侵害公司利益，卻無法被追究的現象，本文考察了公司代表制度的兩種主義，并提出在我國應該廢棄原先的法定代表人唯一代表制，而引進西方的監事代表制度。
關鍵詞 公司代表 監事制度 監事代表
公司作為一個法人，有以自己的行為取得權利、負有義務的資格，然而作為一個組織體，其不具有如人一樣的生理特征可以自己行為。在公司法上就創設了公司代表制度，公司代表的行為視為公司的行為，其后果回屬于公司，由公司負責，使得公司可以現實的行為，以不負它的主體地位。然而在談到公司代表制度時，我們主要講的是公司的對外代表權，經考察各國的公司法，大都是用了“董事會”、“董事”“總經理”等詞來描述這種對外代表權的享有者，從法律條文看，享有這種代表權的人或機構同時還享有經營、治理公司日常事務的職權，例如瑞士民法典第69條規定：“董事會依照章程授予其的權限有處理社團事務和代表社團的權利和義務�！钡聡煞莨痉ㄔ谝幎ā岸聲诜ㄔ簝韧獯砉尽钡耐瑫r，還規定“董事會本身負責領導公司”（第76條）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時還是處理公司日常事務的人1。從這些規定可以看出，這些代表權主要是基于經營者在日常經營活動過程中與公司外第三者交易的需要而產生的，因此是一種對外的代表權，這種代表制度是公司法制度中的一項非常重要的制度設計，使得公司可以現實的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。
然而筆者關注的不僅僅是公司的這種對外代表權，更加關注這些享有對外代表權的董事們一旦濫用權利，法律上如何維護廣大的股東以及公司利益。當然，從法律上講，董事會、董事長、董事、總經理等公司高級職員或機構（以下簡稱經營者）濫用權利，造成公司、股東利益損失而負有賠償責任的制度早已確立，而且其相當豐富，例如董事的留意義務、忠實義務，公司的參與權等，我國公司法也作了相應的規定，可以說，這種規則是相當完備的。然而遺憾的是，我國公司法始終忽視了一個關鍵性的程序――由誰來代表公司向這些經營者行使請求權。在實踐中，雖有損失存在，法律上也有責任承擔者，但沒人出面代表公司行使請求權，致使股東利益和公司利益損失的現象大量存在，從上講，這時應由監視權的享有者――監事會出面來行使這種請求權，但我國公司法中僅規定監事有檢查財務權、違法行為監視權、要求經營者糾正損害行為權、提議召開股東大會權以及章程規定的其他職權，卻無代表公司起訴權，這不能不說是我國公司立法的一大缺陷。
論及此現象時，我們必須提到在公司立法上對代表制度的兩種態度。通常而言，以是否承認在公司內部存在代表題目，可將代表制度立法分為相對主義立法和盡對主義立法。相對主義立法即承認公司內部存在代表題目，不將公司代表權唯一的盡對的授予某一人，除經營者是公司對外代表權的享有者外，監事享有相對于經營者的公司代表權，可以將其稱為對內代表權；在經營者的行為同公司的利益發生沖突或濫用權利造成公司利益受到損害時，由監事出面代表公司同其進行交涉，維護公司及股東利益。國外很多公司立法都承認這一制度，例如德國股份公司法第112條規定“相對于董事會成員來講，監事會在法院內外代表公司”，日本商法第二編公司中“公司對于董事、或者董事對于公司提起的訴訟時，對于訴訟，監察人代表公司，收到公司依第267條第一款（即提起追究董事長責任的訴訟）的請求時亦同”，（第275條第四款），公司法在第223條也規定“董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表”。而盡對主義立法主張公司內部代表不存在，以為在任何情況下，只有法律規定的代表人可以代表公司，這種代表權的回屬是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權限滲透到的全部活動，從典當公司資產、委托拍賣公司財產到轉讓一輛公司的舊汽車都必須提交法定代表人簽署的證實文件或者法定代表人的身份證實。法定代表人還是企業治安保衛工作的負責人和企業雇員計劃生養工作的負責人，且在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可代替的位置，假如法定代表人消極抵制，法人無從啟動或參加訴訟，假如法定代表人主動參加，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權，假如公司想起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人的同意，法定代表人在作為被告的同時，并沒有當然喪失代表原告的權利3。我國公司法就采取了這種做法，即規定董事長是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表權，監事當然就不具有這種代表權了。因此在實踐中，就經常發生有些公司法定代表人因過失導致公司損失后攜公司公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件4。在公司法上留下了權益保護的一個空缺。