法理學(xué)的基本使命和作用
一般以為，法的基本使命和作用是現(xiàn)象中帶有普遍性質(zhì)的（比如法律的性質(zhì)、基本特征、法律的起源），以及在宏觀上法律與其他現(xiàn)象的彼此關(guān)系的題目（比如法律與、法律與道德、法律與文化的關(guān)系），并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個范式的框架，提供一個可以客觀描述的現(xiàn)實(shí)社會中的法律圖景。這樣一種看法大體占據(jù)著我國法理學(xué)研究的主導(dǎo)地位①�！ 膶W(xué)術(shù)譜系上看，這種看法深受近代研究范式的。從十八世紀(jì)末十九世紀(jì)初開始，近代自然科學(xué)的強(qiáng)勁刺激了法理學(xué)研究觀念的實(shí)證轉(zhuǎn)向。人們感覺，法理學(xué)研究可以而且應(yīng)該像近代自然科學(xué)那樣客觀中立地研究社會中的法律現(xiàn)象，可以而且應(yīng)該建構(gòu)一個超越具體社會語境的“法律科學(xué)”②�！ ∵@種看法的一個預(yù)設(shè)條件是：法理學(xué)研究主體可以站在一個不受自己“前見”和價值判定影響的態(tài)度上，客觀中立地觀察法律現(xiàn)象。這種看法當(dāng)然不排斥法理學(xué)研究主體可以而且應(yīng)該提出實(shí)踐色彩的“規(guī)范性質(zhì)”（normative）的價值觀念（比如主張社會應(yīng)該建構(gòu)何種法律秩序），但是，它顯然以為，“規(guī)范性質(zhì)”的價值觀念可以和“描述性質(zhì)”（descriptive）的觀察觀念相脫離③。換言之，觀察判定可以和價值判定分為不同的階段，而且，觀察判定獨(dú)自得出的結(jié)論可以是超越具體時空或謂具體社會語境的�！ ∥乙詾�，法理學(xué)參照近代自然科學(xué)而來的這種“科學(xué)主義”，可能是有題目的，甚至誤導(dǎo)了法理學(xué)的基本使命和作用�！ ￡U釋學(xué)的研究④已經(jīng)大體表明，法理學(xué)研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時，研究主體已經(jīng)是在依靠自己以往獲得的“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”等等。換言之，這種“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”之類的“前見”的，總在制約著研究主體的觀察和⑤。法理學(xué)研究者所以成為一名法理學(xué)研究者，正在于他（她）已具有了一定的習(xí)得而來的“法理學(xué)知識”，以及具有了一定的“人們稱之為法律現(xiàn)象”的歷史經(jīng)驗(yàn)感受。當(dāng)然，研究者可以反省自己的“前見”。但是，不幸的是這種反省同樣依靠另外一種“前見”。由于，研究者進(jìn)行理論推論的時候必須而且只能依靠另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依靠另外一些語詞�？茖W(xué)的研究從另一角度表明，自然科學(xué)的研究實(shí)際上存在“觀察滲透理論”的特征，自然科學(xué)的研究不會也不可能不在一定的“科學(xué)知識”的條件條件之下展開和推進(jìn)⑥。自然科學(xué)尚且如此，遑論作為社會科學(xué)的法理學(xué)？這意味著，應(yīng)該坦承法理學(xué)研究中的因“前見”而產(chǎn)生的“偏見”（這里不含貶義）。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的盡對真理。由于，“前見”也是歷史形成的，是社會語境化的（這是說，它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響）。這決定了法理學(xué)研究者的“觀察判定”研究是歷史的、社會語境化的，而不可能超越時空從而放之四海而皆準(zhǔn)。 法理學(xué)中的“科學(xué)主義”時常具有一種學(xué)術(shù)策略：匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象，對之進(jìn)行概括和分析，從而得出一個研究法律現(xiàn)象的客觀出發(fā)點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然，對于“科學(xué)主義”意念極為濃重的法理學(xué)而言，這個出發(fā)點(diǎn)是十分必要的，失其便不能開辟法理學(xué)的學(xué)科進(jìn)路，建構(gòu)法理學(xué)的理論大廈。然而，這種策略忽視了一個重要現(xiàn)象，即社會中時常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發(fā)生在研究者之間的理論爭論中（這是次要的），而且還存在于廣泛的社會實(shí)踐主體的實(shí)踐中（這是更為重要的）。由于社會資源的相對稀缺，也由于人們政治道德價值觀念的差異，“法律爭議”難以避免�！胺蔂幾h”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實(shí)踐中，不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如，在具體案件中，有人會主張“法律”一詞所指的內(nèi)容包括了“立法者意圖”，而有人則會堅持“法律”一詞僅指正式文字化的權(quán)威規(guī)則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實(shí)上，實(shí)踐主體自然傾向于站在自己的實(shí)踐態(tài)度、政治道德態(tài)度賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學(xué)”公布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法，實(shí)踐中的主體依然會堅持自己的“法律偏見”。 法律爭議的存在，對“科學(xué)主義”的學(xué)術(shù)策略，意味著兩方面的潛層顛覆。其一，爭議時�！捌茐摹绷怂^的法律語詞的通常用法，使其處于變動不居之中。其二，變動不居使法律語詞的通常用法會發(fā)生范式的變化，即一個時期一個地方會有一種用法，另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來，這兩方面又左右了法理學(xué)研究者的觀察“視域”⑨。進(jìn)而言之，這又意味著法理學(xué)研究者建立的理論模型不可避免地語境化，即受當(dāng)下社會存在（人們使用法律一詞的方式）的影響。這在另一方面也說明了法理學(xué)研究者的“觀察判定”研究的內(nèi)容與結(jié)論，是歷史的，社會語境化的，而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的�！ 【蛢r值觀念意義上是否可能客觀中立而言，法理學(xué)研究者可以宣稱，自己在研究時決不牽涉利益愿看、政治道德觀念等價值內(nèi)容。但是，研究者這類“自覺”依然不即是也無法決定研究出來的理論內(nèi)容，沒有價值判定的內(nèi)容。如下分析可以進(jìn)一步說明這一點(diǎn)�！ �(shí)踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”，可以分為兩個部分。一個部分是有關(guān)“具體法律觀念”的，另一部分是有關(guān)“一般法律觀念”的�！熬唧w”是指法律的具體內(nèi)容，比如法律在合同、婚姻、繼續(xù)等方面的具體內(nèi)容�！耙话恪笔侵阜傻囊话愀爬ㄐ杂^念，比如以為法律的一般概念是什么。實(shí)際上，主張具體法律內(nèi)容是什么以及在哪里，已經(jīng)意味主張了一個一般法律觀念。例如，以為應(yīng)該在《合同法》的規(guī)定中尋找合同是否具有法律效力的依據(jù)，便是以為《合同法》一類的文字規(guī)定是法律（這是一般法律觀念）。與此不同，以為不僅應(yīng)該在《合同法》的文字中，而且應(yīng)該依據(jù)民間的貿(mào)易慣例中，來確定合同是否具有法律效力，便是以為不僅《合同法》的文字而且民間的貿(mào)易慣例，都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的，所以不同，正是時常由于利益愿看以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看，堅持《合同法》文字的法律效力意義，是由于以為“文字法律”的價值意義不可忽視，以為它可以帶來規(guī)則的明確性和可猜測性，從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的貿(mào)易慣例也具有法律效力的意義，是由于以為法律規(guī)則應(yīng)該和民眾自然形成的規(guī)則行為相契相合，以為貿(mào)易慣例有益于市場的運(yùn)作，而市場經(jīng)濟(jì)會帶來更多的效率和效益�！ ∧軌虬l(fā)現(xiàn)（這是十分關(guān)鍵的），爭議角色提出的這樣一類“一般觀念”放在法的領(lǐng)域內(nèi)，正是法律。他（她）們的“一般法律觀念”和法理學(xué)研究者的“一般法律觀念”，其內(nèi)在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清楚地用理論表達(dá)出來，一個表達(dá)出來而已。因此，認(rèn)定受制于利益愿看、道德觀念的實(shí)踐者的“一般法律觀念”帶有價值，也就意味著法理學(xué)研究者的.“一般法律理論”潛伏地受染了價值色彩。我們究竟可以看出，法理學(xué)研究者的“一般法律理論”實(shí)際上是實(shí)踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統(tǒng)化和學(xué)理化�！ ∫虼耍瑹o論法理學(xué)研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿看、政治道德觀念等價值內(nèi)容，其所建構(gòu)的法學(xué)理論的內(nèi)容依然包含了價值態(tài)度�！ ∮纱擞^之，法理學(xué)的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不應(yīng)該在于建立一個客觀中立的超越具體社會語境的抽象理論。實(shí)際上，其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達(dá)當(dāng)下普遍較為有益的價值姿態(tài)（這些價值是會發(fā)生變化的）的法律理論模式。它具有實(shí)踐性，而且是法律實(shí)踐的話語推動器，其目的應(yīng)該在于建立一個具體社會語境中大多數(shù)人�？吹姆芍刃��！ 姆聪騺碚f，假如以為法理學(xué)研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論，而且這種理論具有那樣的科學(xué)性，那么，無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領(lǐng)域內(nèi)建立一個值得懷疑的“霸權(quán)話語”，并通過法學(xué)滲透實(shí)踐的方式，在法律實(shí)踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義，破壞法理學(xué)推動法律觀念及法律價值對話的機(jī)制，破壞具體社會語境中的法律依靠***的政治基礎(chǔ)�！ 、賲⒁娢覈饕姆ɡ韺W(xué)教科書及一般性的相關(guān)論文。當(dāng)然，它們的具體表述有時是有區(qū)別的。另外，正如國內(nèi)很多學(xué)者先容和引用的那樣，20世紀(jì)中葉此種比較典型的表述之一見于美國學(xué)者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson， Jurisprudence， Brooklyn： Foundation Press， 1953. pp. 2-4. �、趨⒁娪鴮W(xué)者Dennis Llyod， The Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981. pp. 105-108. ③比如英國學(xué)者Jeremy Bentham以為，法理學(xué)可以分為“說明性”法理學(xué)和“評價性”法理學(xué)，前者解決的是“法律是什么”，后者解決的題目是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”。見Jeremy Bentham， An Introduction to the Principles of Morals and Legislation， New York： Hafner Publishing Co.， 1948. p. 293.英國學(xué)者John Austin也說過：“法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的題目�！币奐ohn Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. Wilfrid Rumble. New York： Combridge University Press， 1995. p. 184. �、苓@里指一般性的闡釋學(xué)，尤其是德國學(xué)者伽達(dá)默爾的理論。這種闡釋學(xué)以為：對文本（文本不僅指文字文本，而且包括了諸如社會現(xiàn)象等等之類的閱讀對象）的解釋，必然會受闡釋者的“前見”影響，這不僅是不可避免的，而且是公道的。參見伽達(dá)默爾：《真理與》（下卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，頁678. �、葑蠲黠@的例子是在英美國家語境中，“法院判例是法律的一部分”成為法理學(xué)學(xué)者研究的“理論預(yù)設(shè)”和“歷史經(jīng)驗(yàn)感受”之一，而在語境中沒有成為�！ 、迏⒁娒绹鴮W(xué)者N.R.漢森：《發(fā)現(xiàn)的模式》，邢新力譯，中國國際廣播出版社1988年版，頁22；另見英國學(xué)者卡爾。波普爾：《科學(xué)知識進(jìn)化論》，紀(jì)樹立譯，三聯(lián)書店1987年版，頁254. �、咧袊鴮W(xué)者一般沒有這樣的明確表述，但是他（她）們都贊同了實(shí)證方法的必要性，從而暗含了這樣的學(xué)術(shù)策略。參見目前主要的法理學(xué)教科書以及有關(guān)的一般性研究論文。另英國學(xué)者Herbert Hart和美籍奧地利學(xué)者漢斯。凱爾森明確以為，研究法律的基點(diǎn)正是“法律”一詞的通常用法以及該詞所指的對象。參見Herbert Hart： The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961. preface；漢斯。凱爾森：《法律與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁4. ⑧參見美國學(xué)者Ronald Dworkin： Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986. pp. 4-44.【法理學(xué)的基本使命和作用】相關(guān)文章：
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