在我國物權法上確立居住權的幾個題目

在我國物權法上確立居住權的幾個題目

一、各國法上的居住權以及我國確立居住權制度的意義從羅馬法以來，在一些國家的立法與實踐中有居住權這一制度。我國制定物權法或民法典時，是否應當設立居住權，是一個需要斟酌的。我以為，可以考慮在我國物權法的用益物權部分設立居住權。居住權，固名思義，指居住權人對他人所有的住房以及其他附著物所享有的占有、使用乃至收益的權利[1]。據考證，羅馬法的用益權（ususfructus）中就已經蘊涵了現今所稱的居住權。法國民法典第632—634條，尤其是德國民法典及德國的司法實踐，是明確認可居住權（wohnungsrecht）的。在德國居住權主要用來解決男女雙方離婚時房屋所有權回屬于男方，但女方應對其中的一些房屋享有終身居住權的題目。而且，在德國農民生前把自己的農地轉讓給繼續(xù)人，但為了終身在該土地上居住，而設定限制的人役權（居住權）的情況也不少[2]。日本學者山田晟在《德國用語辭典》（大學書林1991版）第742頁中說：“居住權，是一種把他人土地上的全體建筑物或者其中的一部分作為居住來加以利用的限制的人役權”。山田晟教授在《德國法概論》（II）第231頁中還進一步說：“德國法上的居住權固然相當于債權法中的使用租賃權，但由于沒有租金、解除居住權的規(guī)定，所以德國民法典規(guī)定的使用租賃權不能代替居住權”。瑞士民法典也規(guī)定了居住權。該法典第776條規(guī)定：“稱居住權者，指可以居住于房屋或住宅的一部的權利。居住權不得讓與、繼續(xù)。除法律另有規(guī)定外，居住權適用關于用益權的規(guī)定”。意大利民法典第1022條規(guī)定：對房屋享有居住權的人，可以在自己和家庭需要的限度內享用房屋。表明意大利民法仍然是承認居住權的。在日本，學者鈴木祿彌教授早在上個世紀50年代就寫成了有名的著作《居住權論》（有斐閣1959年），盡管該書討論的主題與本章所稱的居住權存在差異。在現在的日本，仍然是存在著與法、德、瑞（士）、意的居住權相當的制度的。我國2002年12月由全國人大制定公布的《物權法征求意見稿》在用益物權部分也規(guī)定了居住權。該征求意見稿第211條規(guī)定：居住權人對他人的住房以及其他附著物享有占有、使用的權利。由此可見我國現在的立法（草案）也是肯定并承認居住權的。在的我國，承認并規(guī)定居住權具有如下方面的意義：第一，可以滿足需要房屋的人的需要。房屋，是人民安身立命的基礎。特別是可以滿足弱勢群體對房屋的需求。比如，保姆對房屋的需求，離了婚的男方或女方對房屋的需求，以及各種形形色色的需求等等。總之，居住權是為生活中的弱者一方所設立的，具有扶助、贍養(yǎng)、關懷的性質。第二，可以體現人民之間互相幫助，互通有無，互相接濟的道德風尚。由于居住權通常是無償的，不需要居住權人支付對價的。假如是有償的，它也就變成了同房屋的租賃權是有償的沒有區(qū)別了。第三，有利于解決我國家庭成員中對房屋的需要。例如，房屋的所有人可以通過遺囑的方式，使房屋由其子女繼續(xù)，但在遺囑中卻規(guī)定由其配偶或其他人享有居住權[3]；家庭在分家析產時，可以把某項財產的所有權分配給某特定的人，但同時對需要房屋的人設定居住權，等等。這樣可以實現房屋的所有權的功能和利用權的功能。第四，有利于實現對房屋的最大化利用或使用。在社會，財產以它的價值得到最大化利用為首要原則。也就是說，作為不動產的房屋從法學的觀點來看應該實現它的最大化效用。效用是物權立法、司法以及人們從事物權行為時所必須予以考慮的。依科斯定理，設立居住權就可以達到這一目的。并且，設立居住權可以較好地分配財產的所有權的回屬與財產的利用權。設立居住權，使財產所有權與財產利用權的配置達到了最優(yōu)化，不啻是立法者對社會財富的所有與利用所作的理想配置。第五，可以充分尊重財產所有人的意志和心愿。房屋所有人可以通過訂立遺囑、遺贈以及訂立合同的方式為他人設定居住權，同時將房屋所有權留給其法定繼續(xù)人繼續(xù)，這種制度安排可以體現財產所有人的多方面的需要。這就是說，所有人對其死后的財產不僅能夠通過處分控制它的回屬，而且能夠控制它的利用，使所有人的意志貫徹到各個方面，這也是對人的財產所有權予以充分尊重的表現[4]�；�于以上考慮，建議我國物權法規(guī)定居住權制度。二、 居住權的特征以及居住權與租賃權、借用權的關系1居住權的法律特征居住權是一種獨立的用益物權制度。各國法上的居住權大體上具有以下特征：第一，居住權是在他人的房屋所有權上設立的物權，在自己的房屋上不能設立居住權。設立居住權，既是房屋所有人實現自己的房屋價值的一種手段，也是房屋所有人處理自己的財產的一種方式，更是房屋所有權人對、對他人的回饋。第二，居住權是為特定的人的生活用房的需要而設定的權利。居住權人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。比如用作貿易房等。在雙方當事人有約定和某些特殊情況下，居住權人可以將少量的房屋予以出租以獲取收益。第三，居住權是為特定人設定的。因此，居住權以外的人一般不能享有居住權。進而言之，居住權的主體范圍具有有限性。法人或其他組織（如合伙團體）不能享有居住權。第四，居住權一般具有無償性，居住權人無需向房屋的所有人支付對價，所以被稱為“恩惠行為”[5]。假如需要居住權人向房屋的所有人支付對價，則就相當于租賃了。總之，居住權從其性質、本質方面看，應當是一種無須支付對價的無償行為。當然，居住權人應當承擔居住房屋的日常維護用度。由全國人大制定公布的物權法草案第213條第2款還規(guī)定：居住權人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費，不承擔重大維修用度，不過當事人另有約定的除外。第五，居住權的期限一般具有長期性、終身性。這一點是居住權的一項重要特征。居住權由于是用來供沒有房屋的人居住的，所以權利人對房屋的居住權假如沒有約定的話，應當理解為與其生命供始終。居住權的這種期限的長期性、終身性無需在合同、遺囑、遺贈中規(guī)定下來。應解釋為當然應當這樣，或解為是一種當然的默示條款[6]。第六，居住權由于是一種特殊的用益物權，即用來供沒有房屋的人居住的，是用來確保其生存利益的，所以居住權人享有的居住權不能轉讓、不能上市讓與給他人。出租也只能是出租房屋的一部分，而不是全部。并且，居住權不得由他人繼續(xù)。這一點表明了居住權權利主體的特定性。第七，居住權與其他用益物權如農地使用權、基地使用權、地役權等不同，居住權的效力較這些用益物權的效力弱。在上可以把居住權作為一種特殊的用益物權對待。2 居住權與租賃權、借用權的區(qū)別第一，居住權為一種獨立的用益物權，租賃權則屬于債權。居住權因此具有物權的所有特征：對世性、盡對性、直接支配性等；作為債權的租賃權則具有相對性，租賃權人只能對抗特定的債務人。盡管房屋租賃權的效力強化后，租賃權人也具有對抗第三人的效力，但它終究與作為物權的居住權不同。居住權具有的對抗第三人的效力是居住權當然的、與生俱來的、固有的屬性，而租賃權之對抗第三人的效力則是租賃權的效力強化以后的結果。二者是有差異的[7]。第二，居住權設立后，該住房的所有權人發(fā)生變化的，不居住權，由于居住權具有對抗第三人的效力。第三，居住權的期限一般是永久的、終身性的，而租賃權的期限依交易實踐和民法理論一般不得超過20年[8]。第四，在不動產物權變動采取生效要件主義的法制下，設定居住權必須加以登記。未登記的，不發(fā)生設定居住權的效力；租賃權本質上是一種債權，其設立在某些情況下即便不登記也是可以的。第五，居住權的設定基本上是一種無償的，帶有扶助、友善、幫助的“恩惠行為”的性質。而租賃合同則是一種雙務合同、有償合同，雙方都享有權利、承擔義務。也就是說，取得租賃權，以支付租金為條件。即便在特殊的情況下需要向房屋的所有人支付用度，居住權人向房屋的所有人支付的用度也是很少的。否則居住權的設定便失往了意義[9]。另外，這里還有必要談到居住權與借用權的區(qū)別。居住權與借用權也具有一定的相似性。由于借用權往往也是無償的。但二者的區(qū)別仍然是明顯的。其一，居住權是一種物權，而借用權則是一種債權；其二，借用人的權利在效用上比租賃權更弱小。居住權人可以直接支配房屋并可以對抗任何第三人的干涉。但借用人只能依據借用合同對抗房屋的出借人，而無權對抗第三人。其三，借用的期限較短，它往往只能解決一時的住房之需，不能使借用人長期享有穩(wěn)定的居住權利，等等[10]。三、居住權的設立學者一般以為，居住權包括意定居住權和法定居住權兩種。因此，關于它們的設立也應從這兩個方面加以說明。1意定居住權全國人大制定公布的《物權法草案征求意見稿》第212條規(guī)定：設立居住權，可以根據遺囑或者遺贈，也可以按照合同約定。根據遺囑、遺贈或者按照合同約定設立居住權的，應當向縣級以上的登記機構申請居住權登記，居住權自記載于登記簿之時起設立。依遺囑設立居住權，比如房屋所有人在遺囑中規(guī)定，房屋由法定繼續(xù)人繼續(xù)，但必須留出一間房屋由其配偶終身使用；依遺贈的方式設立居住權，例如某人在臨死前立下遺贈表示，確定其房產由子女繼續(xù)，但應留出一間房屋由照顧其多年的保姆終身居��；依合同設立居住權，例如男女雙方在離婚時，在離婚協(xié)議中規(guī)定，離婚后房屋所有權回屬于男方，但女方應對其中一間房屋享有終身居住權[11]。2法定居住權即依的規(guī)定直接產生的居住權。例如，法律可以規(guī)定父母作為監(jiān)護人，對于未成年子女的房屋享有居住權，或未成年子女對其父母的房屋享有居住權[12]。四 、居住權人的權利和義務1居住權人的權利第一，對房屋的占有權、使用權。這是居住權人最重要、最基本的權利。但居住權人應當公道使用住房，并承擔居住房屋的日常用度。第二，在某些特殊情形下，特別是和房屋的所有人有約定的情況下，居住權人可以把居住的房屋予以出租。第三，居住權人占有、使用住房以及其他附著物，可以不支付使用費，不承擔重大維修用度，但當事人另有約定的除外。第四，居住權人對部分住房享有專用的，可以使用該住房的共用部分。第五，居住權人有權對房屋進行必要的改良和修繕，但不得對房屋作重大的結構性的改變[13]。第六，居住權人可以對抗房屋的所有人及第三人對自己所居住的房屋的侵害。2居住權人的義務第一，居住權人應當公道使用住房，并承擔居住房屋的日常維護用度。第二，居住權人不得將自己居住的房屋轉讓，不得由他人繼續(xù)。第三，居住權人一般不得將居住的房屋出租，但使用的房屋面積巨大有剩余等特殊情況，或當事人約定可以出租時，居住權人可以出租自己的房屋。

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