試論對外定牌加工侵權問題探究
定牌加工(OEM：Original Equipment Manufacturing)，俗稱“貼牌生產”，是指加工方根據約定，為定作方加工使用特定商標的商品并將該商品交付給定作方，定作方根據約定向加工方支付加工費的貿易方式。對外定牌加工是指定作方和加工方分別為不同的國家的企業或者個人。隨著我國對外開放的不斷深入，中國作為制造業大國，對外定牌加工業務在我國的外貿領域有著相當的比重。海關監管的加工貿易企業多是此種類型。不容忽視的是，近年來我國內地的定牌加工企業遭遇的商標權糾紛屢見不鮮，海關查獲的出口侵權貨物很多正是定牌加工生產的。因此，定牌加工是否構成侵權在國內學術界和司法、執法實踐中引起廣泛關注。
美國耐克國際有限公司(以下簡稱耐克公司)于1981年5月l5日在我國工商行政管理總局商標局注冊了運動服飾商標“NIKE”。而在西班牙，“NIKE”商標卻被一家西班牙公司于1932年就在該國注冊了，后在1980年，“NIKE”商標被轉讓給西班牙的另一家公司——CIDESPORT公司。耐克公司進入西班牙市場后，同CIDESPORT公司就“NIKE”商標專用權進行了一場訴訟，經西班牙最高法院作出判決，耐克公司敗訴，從此失去了在西班牙“NIKE”商標的專用權。由于我國的生產成本較低，CIDESPORT公司一直在我國的一些地區組織定牌生產“NIKE”品牌的產品并出口到西班牙銷售。耐克公司由于擁有在我國境內的“NIKE”商標專用權，于是對CIDESPORT公司自我國出口的產品展開了圍剿。
2000年8月l1日，浙江省畜產進出口公司向深圳文錦渡海關申報出口帶有“NIKE”商標的滑雪夾克衫，海關根據耐克公司的申請，以涉嫌侵犯耐克公司在海關總署備案的“NIKE”商標專用權為由采取邊境措施。但是浙江省畜產進出口公司提出異議，認為其出口的滑雪衫上使用“NIKE”商標是經西班牙CIDESPORT公司許可的，而且該公司在西班牙合法注冊了該商標，該批貨物也是運往西班牙的，與耐克公司無關。鑒于商標權人和出口商之間發生的侵權爭議，海關要求耐克公司將爭議提交法院解決。2002年12月10日，深圳市中級人民法院一審判決浙江省畜產進出口公司向深圳海關申報出口的“NIKE”滑雪衫侵犯了耐克公司的商標專用權，應當由西班牙CIDESPORT公司、浙江省畜產進出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠共同承擔侵權賠償責任。
此案的判決引起我國知識產權界和從事定牌加工企業的廣泛關注，看法截然不同。贊成者以“知識產權地域性”理論作為根據，認為商標在中國一經核準注冊，就在商標局核定使用的商品范圍內受到保護，任何人不得損害在我國注冊的商標專用權。雖然西班牙CIDESPORT公司擁有在西班牙“NIKE”商標的合法專用權，但是商標權具有地域性，其他人未經權利人許可，就不得以任何方式侵犯耐克公司在中國合法注冊的商標。但是反對者認為，浙江省畜產進出口公司出口的“NIKE”滑雪衫將在西班牙銷售，與耐克公司的市場(包括潛在市場)完全不同，根本不可能產生商品來源地混淆，不會對耐克公司權益造成任何損害。此案的判決可能開啟一個十分惡劣的先例，將對我國眾多從事為外商生產定牌加工產品業務的企業不利。這一觀點甚至得到了一些地方法院的支持。2004年2月18日，北京市高級人民法院在其制定的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中明確規定：“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。”
該類定牌加工行為是否構成侵權?從侵權責任構成要件來看，根據我國民事立法和司法實踐，在過錯責任和過錯推定責任中，是以損害事實、因果關系和過錯組成責任構成要件；而在公平責任和無過錯責任中，是以損害事實和因果關系組成責任構成要件。首先，我國《商標法》第52條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(一)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的”，根據這一條文，可以看出在該項商標侵權責任中，我國采用了過錯推定責任原則，這是因為商標登記公告后即可公開查閱，行為人應當預見到自己的行為可能造成侵害他人注冊商標的權利，不能以事先不知情為由為自己不依法使用商標推卸責任。從該案案情看，雖然西班牙CIDESPORT公司提供了在西班牙合法的商標注冊證明資料，但是由于生產地在中國，作為國內生產商的浙江省畜產進出口公司和加工單位浙江省嘉興市銀興制衣廠有義務核實CIDESPORT公司提供的“NIKE”是否在我國注冊。況且，“NIKE”商標屬于世界著名商標品牌，其所屬公司為美國耐克公司也是盡人皆知的事實，故此國內的這兩家企業有著明顯的過錯。至于西班牙CIDESPORT公司的.過錯就不言而喻了。
其次，從損害事實來看，這是本案的關鍵所在。在民法中，損害作為一種事實狀態，就是指因一定的行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。簡言之，指權益的不利益。損害在本質上是對權利和利益的侵害。商標權是一種財產權對商標權的損害結果應當表現為實際的財產損失。同時，損害應當具有確定性，不能確定的損害不得視為損害，損害未來的利益或尚未發生的損害不具有確定性，不能作為損害。據此來看，本案中，該批滑雪衫在我國境內生產加工完畢后既沒進人國內市場，也沒有參與實際流通和交換，并沒有給中國市場“NIKE”商標持有人的美國耐克公司造成既得利益和可得利益的實質損害，而當產品出口到西班牙后，進人該國市場流通銷售，但那時由于CIDESPORT公司在西班牙擁有合法的商標權，更加不存在對美國耐克公司的損害了。
此外，《商標法》在“擅自使用他人商標”侵權行為的條文中，明確了必須將他人商標用于“商品”上，而非“產品”上。由此可以看出，立法者認為如果僅僅在為個人使用的產品上擅自使用他人商標，沒有對商標權的權利人造成確定的損害，不構成損害事實，不屬于侵權。而所謂“商品”是指為交換而生產的勞動產品。供自己消費而生產的勞動產品不是商品；為他人生產，但不經過交換的勞動產品，如農民向地主繳納地租的那一部分產品，也不是商品。‘本案中，如果定牌加工的產品的原材料全部由定作方(CIDESPORT公司)提供，但所有權并不轉移，加工方(浙江省畜產進出口公司和浙江省嘉興市銀興制衣廠)只是按約定加工成成品交付給定作方，并收取加工費。在這種情形下(這種情況同農民向地主繳納地租情形類似)，其加工成的成品所有權一直沒有發生轉移，未經過交換，因此該產品在我國境內時不屬于商品。不參與流通、不用于交換的產品，即使擅自使用了他人的注冊商標，也因未造成損害事實或者損害后果極小，而不構成侵權責任。
商標權屬于標志權，其作用主要在于其識別性，即將一企業的產品同其他企業的產品予以區分，避免產品投人市場后導致消費者對商品來源的混淆和誤認，從而維護了權利人的利益，保持市場秩序的穩定。至于在司法實踐中普遍認可的“產品不論是否已經進人市場，只要未經授權使用了注冊商標即構成侵權”的觀點，筆者認為這主要是因為考慮到侵權的產品雖然尚未實際進人市場流通渠道，但是其生產的種種跡象已經表明該產品的生產目的就是要投人市場、參與流通、用于交換，也就是說存在侵犯商標權人合法利益的危險性，持此觀點將有利于從源頭上杜絕侵權行為的發生，切實維護權利人的權益。
但是，如果有確實的證據表明其生產的產品純粹為自己使用，并不投人流通渠道，或者投人的市場是貨物所有者擁有合法的商標權的地域，則該產品即使生產中未經授權(未經本國商標權人的授權)使用了該商標，也不會存在危害本國商標權人利益的危險性，故無強加侵權責任的必要。
綜上所述，侵權民事責任以損害事實的存在為要件，沒有損害事實的，不承擔民事責任，即“無損害，無侵權”。該案中，作為定牌加工的定作方和加工方雖然在中國境內使用他人注冊的商標在主觀上存在一定的過錯，但是在客觀上并未實際損害商標權利人的利益，或者造成的損害未達到法律上認為有予以補救的價值和必要，也不存在損害權利人利益的可能性和危險性，因此其行為不應構成侵犯商標專用權。
我國改革開放以來，加工貿易方式比較能夠適應生產國際化和經濟全球化的趨勢，它利用國際化生產環節，使中國制成品進人國際市場或下個國際化生產環節，因而更能適應生產國際化的發展，更有生存發展的空間。考慮到定牌加工在目前對我國的經濟發展依然起著不可忽視的作用，尤其是對內地不發達地區，大力發展定牌加工等加工貿易已成為促進本區域經濟增長的有效途徑。故此，在涉及定牌加工侵權規定時，建議重視國內加工企業的經濟利益，對未給國內國外商標權人帶來實際損害情形的侵權行為予以免責。
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