按份共有人優先購買權若干問題探析
摘要：優先購買權制度具有其獨特的價值功能，已經被世界各國所普遍得認同和遵循，我國目前對于優先購買權制度的立法尚未系統化，只是在《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企業法》等若干民事單行法中零散得做了簡單的規定，在理論層面并不確定性也不完善性，導致在司法實踐中難以具體操作，本文將主要基于共有人優先權制度中的按份共有人的優先購買權制度對其價值取向、性質、以及具體適用中存在的若干問題加以闡述自己的一點看法。
關鍵詞：共有;優先購買權;不動產;承租人
一、 我國按份共有人優先購買權制度的立法概況
共有人優先購買權，指共有人有償轉讓其共有份額時，或者原共有人轉讓已經分割的共有部分時，其他共有人或者原共有人所享有的在同等條件下優先于其他人購買轉讓份額的權利。常說的共有人優先權指的是按份共有人的優先購買權。僅適用于按份共有人向共有人之外的人轉讓其份額(應有部分)的場合，但不適用于建筑物區分所有權制度中的共有領域[1].《物權法》第101條規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額。其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利。”可見， 1987年的《民法通則》與07年的《物權法》對于按份共有人優先購買權的規定基本是一致的，沒有任何實質性變化，依然十分簡略，例如對優先購買權行使的合理期限、同等條件的界定以及共有人內部優先權的沖突等問題都沒有做出明確規定。
二、 按份共有人優先購買權的性質
以王澤鑒為代表的大多數學者認為，當優先購買權人滿足了共有人出賣自己份額，具有“同等條件”，且沒有合同約定時，優先購買權人在附加上述條件情形下可以完全排除出賣人與第三人簽訂合同的可能，因此認為其為一種附條件的形成權。還有以王利明為代表的少數學者堅持，按份共有優先購買權不是形成權，因為該權利只是在某一共有人要出賣其份額時其他共有人較之有關系以外的第三人有優先購買的權利，而不是直接使法律關系發生變動，直接與出賣人形成買賣關系[2].
筆者認為，我國的按份共有人優先購買權應該是一種請求權，傳統意義上的形成權只需一方意思表示即可達到法律關系變動的目的。而按份共有優先權人只有在其他共有人出賣自己的份額，并在同等條件下才享有優先購買權，其不一定導致買賣合同的形成，必須經由出賣人同意方可實現權利，法院即使支持原告勝訴，無法予以強制執行，出賣一方的共有人完全可以放棄出賣意向，導致優先權人的權利成為永遠的期待性權利。因而從解釋論的角度來看，目前的司法實踐是無法直接形成立法論意義上優先權的法律結果的，綜上，筆者認為所謂形成權意義上的按份共有人優先權只是一種立法意義上學者提倡的應然的優先權，而司法實踐中的既存的實際上是一種請求權。
三、按份共有人優先購買權的實現
(一)如何確定行使時間
關于按份共有人優先購買權的行使期間法律沒有明確規定，以德國為代表的大陸法系的傳統民法理論認為：出賣人在于第三人簽訂交易合同之后，應當將此合同的交易條件告知于有資格優先購買的共有人，按照這個理論，出賣人優先購買權的行使是以交易合同簽訂為前提的`，只有在優先購買權人沒有行使優先購買權的情形下，交易合同才能生效。
筆者認為，優先購買權是同等條件下成立合同并優先實現合同債權的權利，出賣人與第三人買賣合同不成立，沒有確定的合同條款，則不存在同等條件，優先購買權便沒有成立基礎。所以優先購買權只在出賣人與第三人成立買賣合同時才產生，只有自此時起權利人才能行使權利。因此有必要對于按份共有人優先購買權的行使規定一定的行使期間，國外立法例往往是規定一定的除斥期間(大多為兩到三個月)，在此期間內優先購買權不行使即告消滅，對此我國在后續司法實踐中也應當規定一定的行使期限。
(二)如何解釋同等條件
筆者認為，同等條件不一定就是完全相同條件。即便優先購買人在同等條件下愿意購買，也必須要與出賣人就合同的內容進一步的具體協商。這種觀點也是學界共識，即相對等同說。
首先，同等條件最主要的是價格條件，優先購買權人愿意支付的價格與其他購買人開出的價格相同;其次，適當考慮其他條件。包括數量、支付方式、交易時間等合同主要條款的要求。如時間條件，出賣人對其他購買人的要求是即時付款，優先購買權人不得用一定期限內分期付款要求行使優先購買權�！兜聡穹ǖ洹返�509條規定，“如果出賣人不準許第三人延期付款，則先買權人除非為出賣人提供了充分而適當的擔保，否則不得請求延期付款。”又如，支付方式。出賣人要求其他購買人用現金付款，優先購買權人不得用轉讓的匯票來付款。等等�？梢�，其他條件不應當對出賣人有明顯的不利因素，其他交易條件只要沒有從根本上影響到出賣人的利益，出賣人就不能以此作非同等條件而對抗優先購買權人[3].當然，在訴訟中，法官根據案情，有自由裁量的余地。
四、按份共有人優先購買權的沖突問題
根據物權法101 條的規定，共有人優先購買權行使的對象是其他按份共有人欲出讓的共有財產的財產份額，因此只有在共有人出讓其共有財產份額時，才存在所謂的優先購買權的問題，這是按份共有人優先購買權和其他優先購買權的主要區別。按照這一見解，如果共有人不出賣財產份額而只是出賣共有財產，應根據《物權法》第97條的規定，按照共有人約定的規則進行處分，如果沒有約定，需經占份額三分之二以上的按份共有人同意之后方可出賣。無論如何，在只出賣共有財產的情況下，不存在按份共有人的優先購買權。其主要原因在于共有財產的出讓在法律性質上不同于財產份額的出讓，出讓共有財產后，按份共有人可以就出讓所得的金錢或財產，按各自份額進行分割或共有，并不會影響到按份共有人的利益。
另外，最高人民法院<民通意見>第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或者數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用 ，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。上述92條的規定不同于《物權法》第101條規定的共有人的優先購買權，而是某個或某些原共同共有人，即現在的各個單獨所有權人于共同共有關系消滅后，對其他原共有人分得的”屬于一個整體或者配套使用 “的原共同共有物的優先購買權。
(一)共有份額轉讓時，其他按份共有人之間的優先權效力問題
在按份共有人轉讓其份額時，兩個或兩個以上的其他共有人均主張優先購買權，此時優先購買權如何處置?以王利明先生為代表的部分學者認為，這種情況下，可以由轉讓一方的共有人單方自由選擇受轉讓人。但是這種處置方式，很難做到公平公正，沒有合理的可操作性，爭議較大。國外立法例和司法實踐中很少有上述類似規定，大部分國家的司法實踐是在尊重當事人意思自治的基礎上，按照共有人份額比例為基礎來分配優先購買權的[4].《法國民法典》第815條14副條規定：如果有多個按份共有人行使優先購買權，視他們在共有財產中所占的份額比例，共同取得擬出賣的財產，有相反約定的除外。實際上我國現行法已經有了類似的規定，比如我國公司法第72條第3款后段關于“兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”的規定處理，即該數個共有人按各自在共有物中所占的比例取得轉讓的份額應有部分。這樣，可維持各個共有人對共有物的比例關系不變，此種規定在形式上較為公平。在物權法后續法規制定中不妨予以借鑒。
(二)共有人的優先購買權和承租人的優先購買權的競合問題
我國《合同法》第230條和《民通意見》第118條對于承租人的優先購買權做出了相關規定。部分學者認為，承租人優先權的設立是多此一舉，完全沒有必要，認為“買賣不破租賃”已經足以保護承租人權益[5].其實不然，承租人優先權的設立主旨是為穩定一種以債權為紐帶所形成的有期限的物的利用關系，以達到保護承租人穩定利用租賃物的目的，其主要是用于對抗租賃關系之外的第三人的介入。而共有人優先權的設立主旨則是為了簡化和穩定共有關系，防止外部介入導致共有關系復雜化，維護財產秩序，提高資源利用率，二者在設立主旨上其實是沒有沖突的。也有學者認為，按份共有人的優先權跟承租人優先購買權是不可能產生沖突的，理由主要是因為按份共有人優先權的客體是份額，而承租人優先購買權的客體是標的物整體，二者在法律性質上是不同的，共有人優先權是一種基于物權上的共有關系產生的，而承租人優先權的權利基礎僅僅是一紙債權合同，因此，綜合考量起來應該傾向于共有人的優先購買權。
筆者認為，上述兩種觀點是一刀切，把問題絕對化的表現。對于共有人優先權和承租人優先權的關系，應該辯證得區分看待：
1.按份共有人優先購買權單獨存在
共有人只是轉讓自己的部分份額，而不是共有物的整體轉讓，此時承租人沒有優先購買權，因為根據《合同法》230條和《民通意見》118條的規定，承租人只能對共有物整體享有優先權，而且在部分份額的轉讓過程中并不會對承租人利益造成損害，因此沒有必要賦予承租人額外的優先購買權的必要。
2.按份共有人優先購買權和承租人優先購買權同時存在
在共有物整體作價補償分割，轉歸于其中某一共有人的情況下，實質上導致了共有物的整體轉讓，此時既符合了按份共有人優先購買權的產生要件，又滿足了承租人優先購買權的要件，必然導致了兩種法定優先權的競合。
筆者認為，在此條件下，應該傾向于保護共有人優先購買權的利益，首先，即使共有物整體轉移于共有人，并不會導致承租人既得利益的受損，承租人依然可以繼續租賃使用，即“買賣不破租賃”規則;而如果傾向于保護承租人一方，則會導致共有人一方所有權的喪失，直接涉及到共有人的切身利益。不利于維護簡單穩定的共有關系，違背了基本設立主旨。
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