淺談民事調(diào)解工作中常見的兩點誤區(qū)
一、過分強調(diào)不必“事實清楚、查清是非”
目前學術界的主流觀點認為民事調(diào)解不必強調(diào)“事實清楚、查清是非”，其主要理由為：1、混淆了判決和調(diào)解的區(qū)別，“查清事實”、“分清是非”應該是判決而非調(diào)解前提條件。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。強調(diào)調(diào)解必須以“事實清楚、分清是非”為前提的話，雙方矛盾容易激化，不利于調(diào)解工作。3、違反了民事權利合法自由處分原則。《民事訴訟法》第13條規(guī)定：“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。也就是說，在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人如果愿意達成調(diào)解協(xié)議那么這就應該被認為是當事人行使自己處分權的一種表現(xiàn)。故在沒有查明事實，分清是非的情況下，當事人對事實不再細查，對責任有無及主次不再追究，都是當事人依法行使處分權的體現(xiàn)，只要不損害他人利益、不違反社會公共利益等即可。
但是，筆者認為此觀點實際上是從一個極端走向另一個極端。因為“查清事實”是前提和基礎，有事實后才能有是非判斷，當事人對是非有無及主次不再追究是其行使處分權的體現(xiàn)，但對于不能自認的事實法院不能直接予以確認，如訴訟成立要件之事實、身份關系的事實(如婚姻)、有可能引發(fā)對第三人進行欺詐的事實(如交通事故要審查事故認定書的有無)及依其性質(zhì)不能自認的事實等，法院應當要求當事人提供相應證據(jù)或主動依職權調(diào)取證據(jù)來進行嚴格審查。
二、過分強調(diào)判決書和調(diào)解書有同等法律效力
打過官司的普通老百姓幾乎都知道這句：“判決書和調(diào)解書有同等法律效力”。然而，這句話本身的適用范圍被表面上的“同等法律效力”給擴大化了，如從證據(jù)效力來看：
1、從調(diào)解書對當事人本身的方面來看：根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十七條的規(guī)定，為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，是不能在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)的，因此，我們建議在調(diào)解剛開始的時候就應該首先向當事人聲明：“你們?yōu)檫_成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”并將其記錄在案。此外，對于調(diào)解書中所確認的并非因妥協(xié)而承認的事實是否可以做為以后的訴訟中對其不利的證據(jù)呢，對于這個問題，我們認為，從上述規(guī)定的表達結(jié)構及調(diào)解書具有合同的性質(zhì)這一特點來看，起碼可以反推出來在當事人之間是可以的。
2、從調(diào)解書對案外人的方面來看：如前所述，調(diào)解協(xié)議實質(zhì)上是雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物，調(diào)解書確認的`事實并非法官基于當事人提供的證據(jù)來認定的(不能自認的除外，下同)。因此，雙方當事人在調(diào)解過程中自愿達成的協(xié)議，實際上就是一個新的合同，只能約束原案當事人而不能用來約束案外人，據(jù)此我們認為，為了更好的解決糾紛，在案外人可以被列為無獨立請求權第三人的情況下，法院應要求當事人申請或依職權追加案外人作為第三人參加訴訟。如我院曾經(jīng)受理了這樣兩個案件：甲乘坐乙的車時，乙的車和丙的車發(fā)生交通事故，而甲以運輸合同糾紛起訴乙，后在甲和乙在我院法官的主持下達成了調(diào)解，后來乙又以調(diào)解書作為證據(jù)在我院起訴丙(要求分擔損失，交警責任認定書認定了乙負次要責任)，在庭審中丙未對該調(diào)解書提出異議，故我院法官認定了該調(diào)解書。然而，問題在于如果丙當時提出了異議，法院該如何看待該調(diào)解書呢，我院多數(shù)法官認為對該調(diào)解書確認的損失部分不宜直接予以認定，之前將丙列為第三人一并解決是最好的辦法。
3、此外，如果原告起訴時將調(diào)解書作為證據(jù)提交給法院時，辦案法官要向原告釋明調(diào)解書的性質(zhì)，讓原告在舉證期內(nèi)提供其他相關證據(jù)來佐證其根據(jù)調(diào)解書所確認的具體事實(調(diào)解書一般來說只能證明基本事實)。當然，為了便利雙方當事人，可以進行庭前證據(jù)交換，法官待證據(jù)交換后可向原告釋明，讓原告去搜集能佐證調(diào)解書中確認的而被告在證據(jù)交換中所否認的具體事實的相關證據(jù)作為 “新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”來提交進行正式開庭;關于判決書的證據(jù)效力問題，筆者認為也不是絕對的，判決書中所確認的系當事人自認的那部分事實實際上和調(diào)解書確認的事實并無差別，因為從法理上講，只有法院對當事人提供的證據(jù)進行評價判斷后所認定的事實才是國家意志的體現(xiàn)，而自認是一種訴訟行為，當事人自認的事實并未反映國家意志，也就是說，判決書中查明的事實的證據(jù)效力要從國家意志的反映這個方面來考量，不能一概而論。
4、另外，就執(zhí)行而言，在涉外案件中，調(diào)解書和判決書的法律效力亦不一定相同，因為有的國家(法域)沒有調(diào)解這個制度，也不承認和執(zhí)行調(diào)解書，很多法官甚至可能根本就沒有想到過這個國際(私)法上的問題，內(nèi)地甚至出現(xiàn)過法官向當事人釋明調(diào)解書等同于判決書，結(jié)果當事人最后拿著調(diào)解書在相關國家得不到執(zhí)行的尷尬情況。實際上，這個問題從《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第310條：“涉外民事訴訟中，經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議，應當制發(fā)調(diào)解書。當事人要求發(fā)給判決書的，可以依協(xié)議的內(nèi)容制作判決書送達當事人。”可見一斑。且這個規(guī)定不應該受《最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十八條：“當事人自行和解或者經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，請求人民法院按照和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作判決書的，人民法院不予支持。”的限制。
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