析二元結(jié)構(gòu)模式下的侵權(quán)過失評(píng)價(jià)機(jī)制

時(shí)間：2024-10-01 05:53:13 法學(xué)畢業(yè)論文我要投稿

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　　內(nèi)容提要: 整個(gè)過失的評(píng)價(jià)機(jī)制中包含了一系列不同層面的二元結(jié)構(gòu)模式。作為過失的本體或評(píng)價(jià)基礎(chǔ)的“可預(yù)見性”包含了主觀能力與主觀義務(wù)的二元結(jié)構(gòu)，過失的客體則包含了行為上的過失與結(jié)果上的過失的二元結(jié)構(gòu)，行為上的過失判斷體現(xiàn)為特定過失與一般過失相區(qū)分的二元結(jié)構(gòu)，結(jié)果上的過失判斷則體現(xiàn)為具體預(yù)見能力與概括預(yù)見能力相區(qū)分的二元結(jié)構(gòu)。在過失評(píng)價(jià)機(jī)制中，政策判斷因素起著相當(dāng)重要的作用。

　　在民法中，過失的概念主要發(fā)端于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。作為現(xiàn)代侵權(quán)法上最為重要的概念之一，過失可以在不同的意義層面使用，[1]但中外學(xué)界普遍認(rèn)同的則是作為一般侵權(quán)責(zé)任(或過失侵權(quán)責(zé)任)構(gòu)成要件之一的“過失”，其有別于故意。在此意義上，過失通常被等同于“疏于注意”。根據(jù)我國(guó)民法學(xué)界的通行觀點(diǎn)，過失雖然采用的是客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)(合理人標(biāo)準(zhǔn))，但它在本體(本質(zhì))上仍舊被認(rèn)為是一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，即對(duì)違法行為人在實(shí)施違法行為過程中的主觀心理狀態(tài)的評(píng)價(jià)。[2]基于此，我國(guó)民法學(xué)界通常借鑒《刑法》第15條的規(guī)定，將過失具體界定為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生損害結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。[3]

　　顯然，我國(guó)民法在過失的本體(本質(zhì))問題上采用的是主觀說，在此思想的引導(dǎo)下，進(jìn)一步將過失的核心要素“注意”轉(zhuǎn)化為“預(yù)見”，判斷行為人是否“疏于注意”，關(guān)鍵就在于對(duì)其主觀“可預(yù)見性”的評(píng)價(jià)。但需推敲的是，此種評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)是行為人的主觀預(yù)見能力還是其主觀預(yù)見義務(wù)。此外，此種主觀預(yù)見的對(duì)象究竟是行為人的行為狀態(tài)還是其結(jié)果狀態(tài)?順著這一思路可以發(fā)現(xiàn)，整個(gè)過失的評(píng)價(jià)機(jī)制中包含了一系列不同層面的二元結(jié)構(gòu)模式。同時(shí)，隱含在過失評(píng)價(jià)機(jī)制中的政策判斷因素也起著相當(dāng)重要的作用，有必要進(jìn)行適當(dāng)?shù)臍w納和總結(jié)。

　　一、過失本體的二元結(jié)構(gòu)：主觀能力與主觀義務(wù)

　　作為過失的本體或評(píng)價(jià)基礎(chǔ)乃是可預(yù)見性。在侵權(quán)法的語(yǔ)境中，可預(yù)見性包含兩重含義：一為“事實(shí)上的可預(yù)見性”，即行為人在事實(shí)上的預(yù)見、預(yù)防能力的有無及其范圍(或程度);二為“法律上的可預(yù)見性”，即行為人在法律上的預(yù)見、預(yù)防義務(wù)的有無及其范圍(或程度)。需要說明的是，預(yù)見和預(yù)防(或結(jié)果避免)作為討論可預(yù)見性的兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的要素，在理論和實(shí)踐中表現(xiàn)為一對(duì)起配合作用的范疇，根據(jù)源自羅馬法的傳統(tǒng)，二者通常被概括在可預(yù)見性這個(gè)范疇中。[4]作為一種主觀能力的“事實(shí)上的可預(yù)見性”與作為一種主觀義務(wù)的“法律上的可預(yù)見性”在大多數(shù)情況下是一致的，因此實(shí)踐中我們往往直接依據(jù)前者就可以認(rèn)定行為人的過失，比如過失傷人者對(duì)自己行為的危害性具有主觀上的預(yù)見、預(yù)防能力，同時(shí)他也對(duì)此負(fù)有法律上的預(yù)見、預(yù)防義務(wù)。但是在個(gè)別情況下二者是有不同的，比如，在美國(guó)發(fā)生的一起案件中，被告在法院判決其有罪后跳樓自殺，被告的代理律師被訴對(duì)此后果負(fù)有過失，因?yàn)樗呀?jīng)預(yù)見到被告有自殺傾向卻未予防范，法院則判決律師無責(zé)，理由是律師沒有防范當(dāng)事人自殺的義務(wù)。[5]顯然，律師對(duì)被告的自殺傾向有預(yù)見、預(yù)防能力，但法院卻認(rèn)為他對(duì)此并不負(fù)有法律上的預(yù)見、預(yù)防義務(wù)。

　　綜合國(guó)內(nèi)外的理論和實(shí)踐，過失的司法認(rèn)定通常分為兩大步驟[6]：第一步是判斷“事實(shí)上的可預(yù)見性”，如果行為人對(duì)自己行為的危害性沒有預(yù)見、預(yù)防能力，則直接排除其過失;反之，則要進(jìn)入第二步判斷，即“法律上的可預(yù)見性”，其是指具備了主觀能力的行為人是否負(fù)有法律上的注意義務(wù)。除法律有明確規(guī)定外，第二步判斷一般都表現(xiàn)為在預(yù)見、預(yù)防能力的范圍內(nèi)所進(jìn)行的一種政策判斷。比如在上述案件中，法院就是基于特定的政策判斷，即“苛責(zé)律師將不利于鼓勵(lì)律師去擔(dān)當(dāng)相當(dāng)數(shù)量的精神壓抑或不穩(wěn)定的刑事被告的代理人”，[7]排除了律師對(duì)其負(fù)有“法律上的可預(yù)見性”，并據(jù)此判定律師沒有過失。

　　由此可見，在過失本體的二元結(jié)構(gòu)之中，“事實(shí)上的可預(yù)見性”是過失判斷的前提、基礎(chǔ)和范圍，而“法律上的可預(yù)見性”則是認(rèn)定過失的最終依據(jù)，即有關(guān)過失的成立以及過失范圍或大小的判斷最終取決于對(duì)主觀義務(wù)的政策性權(quán)衡。這里的政策性權(quán)衡或政策判斷是一種廣義的概念，它是法官在缺乏確定的法律和法理依據(jù)的情況下，綜合相關(guān)事實(shí)因素和價(jià)值因素所作出的司法抉擇，其本質(zhì)上屬于司法自由裁量權(quán)的范疇。所謂“缺乏確定的法律和法理依據(jù)”包括沒有法律或法理依據(jù)以及法律或法理依據(jù)不明確，這是導(dǎo)致政策判斷的不確定性的根本原因。這里的事實(shí)因素和價(jià)值因素即為政策判斷因素，包括法律政策判斷因素(明確屬于法學(xué)理論或法律技術(shù)范疇的因素，如關(guān)系到損害程度、原因力大小或過錯(cuò)程度的因素)以及非專屬于法律領(lǐng)域的公共政策判斷因素(如社會(huì)政策或價(jià)值導(dǎo)向);后者雖然也可以歸入法學(xué)上的公序良俗原則范疇，但由于對(duì)公序良俗的判斷并無成熟的法學(xué)理論和技術(shù)支撐，主要依賴于對(duì)社會(huì)政策和倫理價(jià)值的把握，所以有必要將其與前者作適當(dāng)區(qū)分。關(guān)于政策判斷因素的具體表現(xiàn)形式，筆者將在下文予以進(jìn)一步揭示。

　　二、過失客體的二元結(jié)構(gòu)：行為上的過失與結(jié)果上的過失

　　所謂“過失的客體”系德國(guó)法學(xué)之術(shù)語(yǔ)，[8]我國(guó)民法學(xué)界對(duì)此并未形成統(tǒng)一的稱謂，史尚寬先生稱之為“過失之所在”，[9]蘇永欽先生稱其為“過失的范圍”，[10]也有學(xué)者稱之為過失的“評(píng)價(jià)對(duì)象”。[11]與上文所述之過失的主觀本體理論相銜接，所謂過失的客體就是對(duì)行為人應(yīng)注意或預(yù)見之客觀對(duì)象的抽象表述。

　　根據(jù)源自德國(guó)民法教義學(xué)的理論，過失在客體問題上存在行為過失與結(jié)果過失之分。[12]前者認(rèn)為過失的評(píng)價(jià)對(duì)象僅僅限于(違法)行為而不包括行為導(dǎo)致的損害結(jié)果，可稱之為過失客體的一元論學(xué)說;后者則認(rèn)為過失的評(píng)價(jià)對(duì)象不僅限于(違法)行為，而且包括行為導(dǎo)致的損害結(jié)果，可稱之為過失客體的二元論學(xué)說。

　　上述一元論學(xué)說在德國(guó)居于主導(dǎo)地位。德國(guó)侵權(quán)法上將基于過錯(cuò)(故意和過失)的一般侵權(quán)責(zé)任劃分為三種基本類型：侵害權(quán)利型(參見《德國(guó)民法典》第823條第1款)、違反保護(hù)性法律型(參見《德國(guó)民法典》第823條第2款)和故意違反善良風(fēng)俗型(參見《德國(guó)民法典》第826條)。根據(jù)德國(guó)的一般解釋理論，在前兩種類型侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中，過錯(cuò)僅涉及(不法)行為本身，無須涵蓋損害，也就是說，過錯(cuò)僅指行為人違反了行為上的謹(jǐn)慎義務(wù)，至于由此帶來的損害結(jié)果是否在行為人的預(yù)見范圍以內(nèi)則與過錯(cuò)無關(guān);只有第三種類型的侵權(quán)責(zé)任，作為其構(gòu)成要件的過錯(cuò)(故意)才須涵蓋損害。換句話說，故意背俗之侵害行為所造成的損害后果必須在行為人的預(yù)見范圍之內(nèi)，行為人才對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。[13]由此可見，德國(guó)民法教義學(xué)針對(duì)過失(非故意)采取的是以行為過失為特征的一元論學(xué)說，過失的客體僅限于行為，而不涉及行為所造成的損害結(jié)果。德國(guó)的這一模式在我國(guó)民法理論界也很有市場(chǎng)。[14]

　　需要說明的是，在一元論模式下，過失的理論負(fù)擔(dān)相對(duì)減輕，侵權(quán)責(zé)任成立所需要的主觀要素即行為人的主觀可歸責(zé)性，在德國(guó)法學(xué)上被分化到了這三個(gè)具體要件中：(1)過失要件僅解釋行為的可歸責(zé)性(行為上的過失)問題，即行為是否符合必要的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn);(2)違法性要件則承擔(dān)了從反面進(jìn)一步詮釋行為可歸責(zé)性的任務(wù)：概括了若干典型的排除行為上的過失(或違法性)的理由，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及不可抗力;(3)結(jié)果的可歸責(zé)性(即結(jié)果上的過失或損害結(jié)果的可預(yù)見性)問題則歸由因果關(guān)系要件予以解決，準(zhǔn)確地說，該問題歸屬于因果關(guān)系的“相當(dāng)性”范疇，其實(shí)質(zhì)是一種關(guān)于行為上的過失與損害結(jié)果之間的法律關(guān)聯(lián)性理論。由此可見，一元論模式下的理論安排只是分化了主觀可歸責(zé)性的功能，但主觀可歸責(zé)性的總體任務(wù)并未減輕。此外，由于將特定的主觀功能分化到過失以外的要件中去，這就加重了其他構(gòu)成要件的理論負(fù)擔(dān)，并造成或加劇了一系列更為復(fù)雜的理論問題，比如因果關(guān)系判斷的主觀化、違法性標(biāo)準(zhǔn)的不周嚴(yán)等。

　　更為重要的是，一元論學(xué)說存在明顯的邏輯漏洞。比如侵害人甲故意用物品砸向乙，卻誤砸中丙;再如侵害人甲故意謀殺乙，乙的母親丙因看到了該場(chǎng)面而導(dǎo)致心臟病發(fā)作。在這樣的案件中，侵害人甲對(duì)受害人丙都構(gòu)成了侵權(quán)，問題是甲對(duì)丙的損害是承擔(dān)故意責(zé)任還是過失責(zé)任呢?嚴(yán)格依據(jù)德國(guó)的上述理論予以解釋，結(jié)論一定是故意，但這樣的主觀定性是荒唐的，而且在“多數(shù)人侵權(quán)”和“與有過失”的場(chǎng)合將導(dǎo)致責(zé)任分擔(dān)向著極端錯(cuò)誤的方向發(fā)展。實(shí)際上德國(guó)法院在這樣的案件中作出的仍然是“過失責(zé)任”的判決，[15]這說明在德國(guó)模式下，過失的判斷及其與故意的區(qū)分仍然與具體的損害結(jié)果密切相關(guān)，這就與其一元論學(xué)說矛盾了。

　　跳出德國(guó)民法教義學(xué)的范圍可以發(fā)現(xiàn)，強(qiáng)調(diào)“結(jié)果過失”的二元論學(xué)說實(shí)際上更有市場(chǎng)。首先，同樣是在德國(guó)，其刑法教義學(xué)上采用的就是“結(jié)果過失”理論，即過失指的是“違反義務(wù)沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，或者雖然想到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將會(huì)不發(fā)生”。[16]這一理論也影響了我國(guó)當(dāng)代的刑法和民法理論。[17]其次，從比較法來看，法國(guó)和英美侵權(quán)法學(xué)采用的都是二元論學(xué)說，即對(duì)過失的評(píng)價(jià)除了行為本身的合理性外，不可避免地須考慮損害結(jié)果的可預(yù)見性。[18]正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王千維在論及“過失之內(nèi)涵”時(shí)所作之評(píng)價(jià)：“過失意義范圍內(nèi)的可預(yù)見性自然包含對(duì)于違反義務(wù)后所導(dǎo)致之因果歷程與結(jié)果的認(rèn)識(shí)在內(nèi)。”[19]

　　但是，目前法國(guó)和英美侵權(quán)法學(xué)在二元論模式下所作出的理論安排也存在明顯的缺陷，這主要體現(xiàn)在過失與因果關(guān)系的競(jìng)合環(huán)節(jié)。在二元論模式下，過失涵蓋損害結(jié)果的可預(yù)見性是沒有爭(zhēng)議的。但與此同時(shí)，英美法系在因果關(guān)系的判斷上也采用了“可預(yù)見性(foresee ability)”理論，即因果關(guān)系的成立要受到行為人對(duì)損害結(jié)果的合理預(yù)見范圍的限制;[20]而法國(guó)侵權(quán)法學(xué)在因果關(guān)系問題上雖引入了德國(guó)的“相當(dāng)性”學(xué)說(adequate cause)，但仍將其視為英美法中的“合理預(yù)見”規(guī)則的一種變通形式。[21]這樣一來，損害結(jié)果的可預(yù)見性也成為了因果關(guān)系的理論基礎(chǔ)。過失與因果關(guān)系在此發(fā)生的競(jìng)合顯然屬于理論上的重復(fù)，而且此種競(jìng)合在法國(guó)和英美侵權(quán)法學(xué)中始終處于放任狀態(tài)，沒有任何理論予以限制。

　　相形之下，一元論模式存在無法克服的邏輯漏洞，而二元論模式的缺陷則完全可以通過限縮因果關(guān)系理論予以克服，即將所謂的“相當(dāng)性”或“可預(yù)見性”從因果關(guān)系理論中排除出去。事實(shí)上，將因果關(guān)系還原為一種單純的事實(shí)判斷(條件關(guān)系判斷)而與作為價(jià)值判斷范疇的“相當(dāng)性”或“可預(yù)見性”相分離，不僅在操作上可行，而且在當(dāng)代法學(xué)理論和實(shí)踐中也得到了諸多響應(yīng)，[22]尤其是美國(guó)法律研究院在2010年以后頒布的《侵權(quán)法重述第三版·物理和精神損害責(zé)任》中就完全采用了這一方案。[23]正因?yàn)槿绱耍鳛榍謾?quán)法上過失的解釋論模式，二元論學(xué)說更為可取。

　　根據(jù)二元論學(xué)說，侵權(quán)法上的過失實(shí)際上還包含了另一種二元結(jié)構(gòu)，即行為上的過失和結(jié)果上的過失。前者是對(duì)行為上的可預(yù)見性的違反，即違反了行為上的注意義務(wù)，如違章駕駛;后者則是對(duì)結(jié)果上的可預(yù)見性的違反，即違反了結(jié)果上的預(yù)見和預(yù)防義務(wù)，如違章駕駛者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到傷亡后果卻沒有加以預(yù)防。需要說明的是，這二者與上文作為學(xué)說形態(tài)的“行為過失”和“結(jié)果過失”不同，它們僅僅是過失的兩個(gè)環(huán)節(jié)或兩個(gè)部分。就二者的關(guān)系而言，需要強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn)。

　　一是行為上的過失乃是結(jié)果上的過失的前提和必要條件。首先，無行為上的過失，就當(dāng)然無結(jié)果上的過失;換句話說，行為人沒有違反行為上的注意義務(wù)，則對(duì)損害結(jié)果也就沒有預(yù)見和預(yù)防義務(wù)，即使他對(duì)損害結(jié)果有預(yù)見、預(yù)防能力。比如在上文所舉之美國(guó)的代理律師案中，由于該律師在行為上并無過失(律師在行為上的注意義務(wù)不包括防范當(dāng)事人自殺)，因而律師對(duì)自殺結(jié)果亦無過失(無結(jié)果上的預(yù)見和預(yù)防義務(wù))。其次，在判斷順序上，在對(duì)結(jié)果上的過失進(jìn)行判斷之前必須先確定行為上的過失。比如在該代理律師案以及其他正當(dāng)行為(如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn))致人損害的案件中，如果我們跳過行為環(huán)節(jié)而直接判斷行為人在結(jié)果上的過失，則往往容易導(dǎo)致誤判或不必要的麻煩，因?yàn)樾袨槿藢?duì)損害結(jié)果往往是能夠預(yù)見的。

　　二是過失責(zé)任的成立必須二者同時(shí)具備。如果受害人主張的損害結(jié)果不在被告可預(yù)見性的范圍以內(nèi)，那么，即使被告在行為上有過失也無須負(fù)責(zé)。以第三人驚嚇損害案為例，被告違章撞死了行人，一位老年觀眾在新聞節(jié)目中看到了該驚險(xiǎn)場(chǎng)面，因受驚嚇而導(dǎo)致昏厥，于是他起訴被告要求給予賠償。對(duì)此訴求，兩大法系的判例和學(xué)說通常持否定態(tài)度，[24]這恰恰證成了此處的觀點(diǎn)，即被告雖然存在行為上的過失，但原告的損害已經(jīng)超出了被告在法律上的可預(yù)見性范圍(無結(jié)果上的過失)，所以被告對(duì)該損害不負(fù)責(zé)任。

　　三、行為上過失判斷的二元結(jié)構(gòu)：特定過失與一般過失

　　行為上的過失是對(duì)行為上的注意義務(wù)的違反，其評(píng)價(jià)基礎(chǔ)仍然是事實(shí)上和法律上的可預(yù)見性。但是，在各國(guó)司法實(shí)踐中，上述關(guān)于過失判斷的抽象理論已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為兩種更為實(shí)用的操作方案：如果法律或合同對(duì)特定行為設(shè)有具體明確的規(guī)范(比如交通規(guī)則或醫(yī)療操作規(guī)范)，則注意義務(wù)可以據(jù)此確定，而違反規(guī)范即可被推定為行為上的過失，此之謂特定過失;但在缺乏具體明確的規(guī)范的情況下，認(rèn)定注意義務(wù)和行為上的過失仍須依賴于一般社會(huì)價(jià)值觀念中的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，此之謂一般過失。[25]

　　需要澄清的是，特定過失方案并非排除可預(yù)見性判斷，而僅僅是后者的簡(jiǎn)化途徑—違反規(guī)范即推定系對(duì)可預(yù)見性的違反。更為重要的是，該簡(jiǎn)化途徑在性質(zhì)上屬于推定過失，因此，如果行為人能夠證明自己違反規(guī)范的行為系由于其意志無法控制的原因(比如不可抗力或受到暴力脅迫)，則可以推翻該推定。[26]在一般過失方案中，由于缺乏法定或約定的明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，行為上的過失判斷必須堅(jiān)持傳統(tǒng)的過錯(cuò)能力(或責(zé)任能力)鑒別和“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，前者將無過錯(cuò)能力(即無預(yù)見、預(yù)防能力)的未成年人和精神障礙者排除在過失以外，后者則以“合理人”的行為模式為參照，即一個(gè)“合理人”的行為方式當(dāng)然包含了其對(duì)“行為所固有之危險(xiǎn)”的可預(yù)見性，即合理預(yù)見。對(duì)此種可預(yù)見性或合理預(yù)見的評(píng)估，以社會(huì)政策或價(jià)值導(dǎo)向?yàn)楹诵牡墓舱吲袛嘁蛩赝鹬匾恼{(diào)控作用，即在特定的領(lǐng)域，可預(yù)見性義務(wù)的施加和過失的歸咎應(yīng)當(dāng)與有利于社會(huì)發(fā)展或者國(guó)家所倡導(dǎo)的政策或價(jià)值導(dǎo)向相協(xié)調(diào)。比如在上述代理律師案中，法律和合同對(duì)于律師是否負(fù)有預(yù)防當(dāng)事人自殺的義務(wù)沒有明確規(guī)定，而從案情來看，律師對(duì)被告的自殺傾向具有“事實(shí)上的可預(yù)見性”，但法院卻基于保護(hù)律師行業(yè)和大多數(shù)刑事被告利益的社會(huì)政策選擇而排除了該律師在“法律上的可預(yù)見性”，并據(jù)此判定律師沒有違反行為上的注意義務(wù)相反，在德國(guó)發(fā)生的一起“邀請(qǐng)參加圍獵案”中，一名參加圍獵者因自己不小心而嚴(yán)重傷害了他人，依當(dāng)?shù)貒C之傳統(tǒng)習(xí)慣，邀請(qǐng)人對(duì)于被邀請(qǐng)參加圍獵者的行為是無責(zé)任的，但法院基于保護(hù)受害人人身利益的政策考量，認(rèn)為此“陳規(guī)慣例”并不能免除邀請(qǐng)人在“社會(huì)交往中的必要注意”義務(wù)(即“法律上的可預(yù)見性”)，邀請(qǐng)人須承擔(dān)過失責(zé)任。[27]

　　四、結(jié)果上過失判斷的二元結(jié)構(gòu)：具體預(yù)見能力與概括預(yù)見能力

　　如果被害人主張的損害結(jié)果在“行為所固有之危險(xiǎn)”的范圍內(nèi)，則在借助“合理人”對(duì)該危險(xiǎn)的可預(yù)見性(即一般過失方案)而證成行為上的過失以后，即可同時(shí)認(rèn)定結(jié)果上的過失成立，而無須再進(jìn)行此后的判斷。除此以外，在損害結(jié)果超出“行為所固有之危險(xiǎn)”的范圍(一般過失方案)以及在依法定或約定的具體行為規(guī)范證成了行為上的過失(特定過失方案)的情況下，對(duì)于損害結(jié)果尚須進(jìn)行新一輪的可預(yù)見性考察以判定結(jié)果上的過失是否成立。在此，作為判斷基礎(chǔ)的預(yù)見和預(yù)防能力(即“事實(shí)上的可預(yù)見性”)，可以根據(jù)可預(yù)見性的明確程度分為兩種類型：一是行為人在行為時(shí)能夠明確預(yù)見到行為的損害對(duì)象、損害(的性質(zhì))類型和損害(的大體)程度并加以預(yù)防的能力，此為具體的預(yù)見和預(yù)防能力，簡(jiǎn)稱“具體預(yù)見能力”;二是行為時(shí)雖然無法明確預(yù)見行為的損害對(duì)象、損害(的性質(zhì))類型或損害(的大體)程度，但可以預(yù)見到行為具有不特定之危險(xiǎn)性并加以預(yù)防的能力，此為概括的預(yù)見和預(yù)防能力，簡(jiǎn)稱“概括預(yù)見能力”。[28]

　　據(jù)此，如果行為人對(duì)損害結(jié)果有“具體預(yù)見能力”，則當(dāng)然對(duì)此負(fù)有預(yù)見和預(yù)防義務(wù)(即法律上的可預(yù)見性)，結(jié)果上的過失也相應(yīng)成立比如在1994年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)發(fā)生的一起“誣指他人竊取雜志致司法警察查扣雜志案”中，被告誣告他人竊取雜志，促使司法警察對(duì)上開雜志為扣押之處置，從而導(dǎo)致該他人因雜志無法及時(shí)出售而蒙受差價(jià)損失和雜志扣押期間的倉(cāng)庫(kù)占用費(fèi)損失，終審法院判決被告對(duì)此損失承擔(dān)賠償責(zé)任。[29]依據(jù)上述之法理，實(shí)施誣告的被告當(dāng)然能夠預(yù)見到司法警察的扣押處置可能對(duì)受害人(損害對(duì)象)造成的經(jīng)濟(jì)損失(損害類型和程度)，因而對(duì)此損失當(dāng)然負(fù)有預(yù)見、預(yù)防義務(wù)。

　　反之，如果行為人對(duì)損害結(jié)果只有“概括預(yù)見能力”，則尚須結(jié)合政策判斷來確定行為人是否對(duì)此負(fù)有預(yù)見、預(yù)防義務(wù)，是否成立結(jié)果上的過失。綜觀目前理論界在此領(lǐng)域探討之典型案件可以發(fā)現(xiàn)，影響這一領(lǐng)域的政策判斷因素除了上文所述之以社會(huì)政策或價(jià)值導(dǎo)向?yàn)楹诵牡墓舱吲袛嘁蛩赝猓铝械湫偷姆烧吲袛嘁蛩匾财鹬喈?dāng)重要的作用。值得注意的是，這些政策判斷因素在傳統(tǒng)侵權(quán)法上既可以被置于因果關(guān)系理論中予以探討，也可以在過失理論中予以探討。[30]但根據(jù)上文采納之過失客體的二元論學(xué)說，顯然后者(將這些因素納入結(jié)果上的過失判斷范疇)更為合理。

　　1.受侵害之利益的性質(zhì)和價(jià)值。同樣的侵害行為，當(dāng)損及某一種利益時(shí)，侵害人有預(yù)見和預(yù)防義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任;而當(dāng)其損及另一種利益時(shí)，侵害人則無預(yù)見和預(yù)防義務(wù)，無須承擔(dān)責(zé)任，這就與該利益本身的性質(zhì)和價(jià)值有關(guān)。“不言而喻，一種利益附著的價(jià)值越多，歸因的范圍就越寬。”[31]比如在英美法上經(jīng)常例舉上世紀(jì)60年代發(fā)生的兩起相似案件，基本案情是：被告的疏忽導(dǎo)致其船舶撞倒了吊橋從而堵塞了河流，在第一起案件中被堵塞的河水淹沒了河流沿岸的土地，這些土地的所有人獲得了賠償;而在第二起案件中，河道的堵塞導(dǎo)致原告被迫改道運(yùn)輸小麥，從而造成了費(fèi)用的增加，對(duì)此損失法院則判決不予保護(hù)。[32]導(dǎo)致這一差異的原因就在于，第一起案件中受侵害之利益是土地所有權(quán)，而第二起案件中受侵害之利益則僅是一種“純粹經(jīng)濟(jì)利益”。為此，《歐洲侵權(quán)法原則》第2:102條將侵權(quán)法所保護(hù)之利益分為三個(gè)等級(jí)：人格權(quán)(或人格利益)“受最全面的保護(hù)”，財(cái)產(chǎn)權(quán)“受廣泛保護(hù)”，“純粹經(jīng)濟(jì)利益”和債權(quán)(契約關(guān)系)的保護(hù)則“可受更多限制”。[33]

　　2.損害較之于通常后果的嚴(yán)重程度。行為所造成的損害如果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行為的通常后果，則即使行為人對(duì)此具有“概括預(yù)見能力”，也可能無預(yù)見和預(yù)防義務(wù)。比如在德國(guó)發(fā)生過兩起類似的案件，在第一起案件中，被告開車追尾撞擊受害人的車輛，引發(fā)被撞車輛所裝運(yùn)炸藥爆炸造成該車全損;[34]在另一起案件中，被告(港口企業(yè))的工人在裝運(yùn)貨物過程中失誤導(dǎo)致被罪犯安置了炸藥的箱子脫落發(fā)生爆炸，從而造成了巨大的損害后果。[35]學(xué)界一般認(rèn)為，這兩起案件中的被告對(duì)此超乎尋常的損害結(jié)果無需負(fù)責(zé)。按照《歐洲侵權(quán)法原則》的主要起草人和評(píng)注入之一荷蘭學(xué)者施皮爾(Spier)的觀點(diǎn)，當(dāng)損害與通常后果相當(dāng)不成比例時(shí)，該損害也無法完全歸因于侵害人。[36]

　　3.直接損害與間接損害的關(guān)聯(lián)程度。如果在一個(gè)“合理人”看來，侵害行為所造成的直接損害與其后的間接損害存在緊密的(或通常的)關(guān)聯(lián)，則即使行為人對(duì)此間接損害只有“概括預(yù)見能力”，也須承擔(dān)預(yù)見義務(wù);反之，如果直接損害與間接損害之間的關(guān)聯(lián)是偶然的，則行為人對(duì)此間接損害就無預(yù)見義務(wù)。比如在上文介紹的“第三人驚嚇損害案”中，第三人因?yàn)槭艿角趾κ录捏@嚇而遭受損害，對(duì)此損害后果侵害人是否應(yīng)予賠償，確實(shí)需要考察侵害行為所造成的直接損害是否大大增加了其后間接損害(驚嚇損害)發(fā)生的可能性。再如兩大法系都關(guān)注之因傷自殺案，即受害人因不堪忍受侵害所導(dǎo)致之傷病而自殺。對(duì)此，兩大法系的判例和學(xué)說原則上都否定侵害人須對(duì)自殺后果負(fù)責(zé)，但同時(shí)也指出可根據(jù)個(gè)案情況(如受傷之輕重及對(duì)精神的影響)肯定某些場(chǎng)合下的可歸責(zé)性，比如理論上一般認(rèn)為，如果傷病嚴(yán)重而有使受害人自殺之自然趨勢(shì)的(或傷害足以導(dǎo)致受害人無法“抗拒自我毀滅的沖動(dòng)”)，則侵害人須承擔(dān)全部或部分責(zé)任。[37]責(zé)任判斷的實(shí)質(zhì)就在于傷病(直接損害)是否足以導(dǎo)致自殺(間接損害)。

　　4.致害原因與損害結(jié)果之間的時(shí)空距離。這通常也出現(xiàn)在直接損害與間接損害先后繼發(fā)的關(guān)聯(lián)損害案中。比如受害人在交通事故中腿骨折斷而住院，住院期間發(fā)生二次事故使該損害加重，對(duì)此加重后果交通事故肇事人一般仍須負(fù)責(zé);[38]但如果受害人是因?yàn)榻煌ㄊ鹿仕斐傻耐炔繗埣捕诙嗄暌院蟀l(fā)生的火災(zāi)中因行動(dòng)不便而被燒傷，則交通事故肇事人對(duì)燒傷后果很可能就不負(fù)責(zé)任了。[39]這實(shí)際上是上述直接損害與間接損害的關(guān)聯(lián)程度這一因素的一種具體化標(biāo)準(zhǔn)，即時(shí)間和空間上的距離可以作為決定直接損害與間接損害之間關(guān)聯(lián)程度的依據(jù)。

　　5.行為上的過錯(cuò)的嚴(yán)重程度。在行為上的過錯(cuò)成立的情況下，其嚴(yán)重程度將影響到對(duì)損害結(jié)果的預(yù)見、預(yù)防義務(wù)的判斷。比如，故意侵權(quán)者較之于過失侵權(quán)者要承擔(dān)更大的預(yù)見、預(yù)防義務(wù)和更大范圍內(nèi)的責(zé)任，[40]因?yàn)楣室庹咴诘赖律巷@然具有更大的可責(zé)難性—道德錯(cuò)誤的嚴(yán)重程度是影響責(zé)任范圍的重要因素。[41]

　　6.特定規(guī)則的保護(hù)目的。如果違反特定規(guī)則所造成的損害并不在該規(guī)則所保護(hù)的范圍以內(nèi)，則違反者對(duì)此損害無預(yù)見義務(wù)。比如在1997年發(fā)生于美國(guó)的一起加油站損害賠償案中，一顧客的汽車在加油站(被告)加油時(shí)沒有關(guān)閉引擎，導(dǎo)致汽車突然滑動(dòng)起來撞上了原告，而根據(jù)加油站的規(guī)定，加油站的員工應(yīng)提醒顧客在加油前須關(guān)閉引擎，因此原告訴請(qǐng)加油站承擔(dān)過失賠償責(zé)任。法院的意見是，被告所違反的規(guī)定的目的在于預(yù)防顧客加油時(shí)因沒有關(guān)閉引擎而引發(fā)火災(zāi)和爆炸，本案損害并不在該規(guī)定所保護(hù)的范圍以內(nèi)，因此被告無責(zé)任。[42]

　　最后，在法官綜合現(xiàn)有的案件情況和法律規(guī)定，并借助上述政策判斷因素仍舊無法確定結(jié)果上的過失是否成立時(shí)，則應(yīng)當(dāng)推定被告在結(jié)果上的過失成立;被告認(rèn)為此推定不成立的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。確立此種不利于被告的推定和舉證規(guī)則的依據(jù)主要在于兩個(gè)方面：其一，行為上有過失的被告相對(duì)于受侵害之原告在倫理上處于劣勢(shì);其二，與過失行為存在事實(shí)因果關(guān)系的損害通常都在行為人可預(yù)見性的范圍內(nèi)，所以行為上的過失一旦被認(rèn)定，結(jié)果上的過失大多成立。

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　綜合上文的分析，過失判斷的一般邏輯過程可以被劃分為行為上的過失與結(jié)果上的過失兩個(gè)階段。對(duì)于行為上的過失，我們首先可以借助法定或約定的具體行為規(guī)范來判斷，違反上述規(guī)范即推定行為上的過失成立;在缺乏上述規(guī)范的場(chǎng)合，則必須借助于行為人對(duì)行為所固有之危險(xiǎn)的預(yù)見、預(yù)防能力并輔之以公共政策判斷因素來確定。在行為上的過失證成之后，尚須進(jìn)行結(jié)果上的過失判斷，除非受害人主張之損害在“行為所固有之危險(xiǎn)”的范圍內(nèi);如果行為人對(duì)損害結(jié)果有“具體預(yù)見能力”，則結(jié)果上的過失當(dāng)然成立;反之，如果行為人對(duì)損害結(jié)果只有“概括預(yù)見能力”，則尚須結(jié)合政策判斷和推定規(guī)則來確定是否成立結(jié)果上的過失。

　　注釋:

　　[1]各國(guó)侵權(quán)法主要在三種不同的意義上使用“過失”概念：其一，作為侵權(quán)行為的主觀構(gòu)成要件;其二，作為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為類型;其三，作為一種歸責(zé)原則。

　　[2]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第241頁(yè);張新寶：《侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究》，法律出版社2007年版，第433～438頁(yè);王利明、周友軍、高圣平：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第203～204頁(yè);楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2012年版，第94頁(yè)。

　　[3]同上注，王利明、周友軍、高圣平書，第211頁(yè);同上注，楊立新書，第95頁(yè);同上注，張新寶書，第438頁(yè)。

　　[4]D. 9,2，31:“culpam autem esse,quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum(過失就是一個(gè)謹(jǐn)慎的人能夠預(yù)見(預(yù)防)卻沒有預(yù)見(預(yù)防))，”拉丁語(yǔ)“providere”同時(shí)具有思想上的“預(yù)見”和行動(dòng)上的“預(yù)防”兩層含義。參見[意大利]桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯：債，私犯之債，阿奎利亞法》，米健譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第35頁(yè);[意大利]桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法的體系與契約外責(zé)任諸問題—從<阿奎利亞法>到<學(xué)說匯纂>第9編》，薛軍譯，《桑德羅·斯奇巴尼教授文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第291頁(yè)。

　　[5]參見[美]約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第135頁(yè)。

　　[6]這在英美法上表現(xiàn)為過失的“兩步認(rèn)定法”或“三步認(rèn)定法”。參見胡雪梅：《英國(guó)侵權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第60～62頁(yè)。

　　[7]同前注[5]。

　　[8]參見[德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第247頁(yè)。

　　[9]參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第117頁(yè)以下。

　　[10]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第323頁(yè)。

　　[11]參見劉文杰：《過錯(cuò)概念的內(nèi)涵》，《中外法學(xué)》2009年第5期。

　　[12]同前注[10]，蘇永欽書，第317頁(yè)、第323頁(yè)。

　　[13]同前注[8]，梅迪庫(kù)斯書，第247頁(yè);[德]馬格努斯：《德國(guó)侵權(quán)法中的因果關(guān)系》，周瓊譯，載[荷]施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第86頁(yè);See U. Magnus, G. Seher,Fault Under German Law, in P. Widmer(Ed.),Unification of Tort Law:Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104，[15]-[17].

　　[14]同前注[9]，史尚寬書，第118頁(yè);同前注[11]，劉文杰文。

　　[15]參見[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美罚瑥埣矣伦g，法律出版社2007年版，第302頁(yè)。

　　[16][德]耶賽克、魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第675～676頁(yè)。梅迪庫(kù)斯也認(rèn)為“刑法中過失必須包括后果”，同前注[8]，梅迪庫(kù)斯書，第439頁(yè)。

　　[17]該理論對(duì)我國(guó)刑法學(xué)的影響可參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第204頁(yè)。該理論對(duì)我國(guó)民法學(xué)的影響可參見本文開始部分以及前注[3]中各學(xué)者的相關(guān)論述。

　　[18]See Suzanne Galand-Carval ,Fault Under French Law，in P. Widmer(Ed.)，Unification of Tort Law: Fault, Kluwer Law International,2005,p.104,p.91,[9],p.94,[19];同前注[6]，胡雪梅書，第63頁(yè); See Schwartz, Green, Fault Under US Law, in P. Widmer(Ed.),Unificationof Tort Law: Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 104,p.305，[11].

　　[19]王千維：《民事?lián)p害賠償責(zé)任成立要件上之因果關(guān)系、違法性與過失之內(nèi)涵及其相互間之關(guān)系》，《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2002年6月(第8期)。

　　[20]同前注[6]，胡雪梅書，第150～151頁(yè);同前注[5]，約翰遜書，第122～123頁(yè)。

　　[21]See F. H. Lawson, B. S. Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and the Civil Law,Cambridge University Press, 1982, p. 122.

　　[22]奧地利著名學(xué)者庫(kù)奇奧(H. Koziol，又譯“考茨歐”)認(rèn)為，“相當(dāng)性理論最初表現(xiàn)為一個(gè)因果關(guān)系理論，而其本質(zhì)是一個(gè)建立在價(jià)值評(píng)判基礎(chǔ)上的歸責(zé)理論”，而“法律上的因果關(guān)系”的概念也容易導(dǎo)致不必要的混亂，“因此應(yīng)當(dāng)在條件說和若無法則(but for)的意義上使用因果聯(lián)系概念，而在價(jià)值評(píng)判限制損害所引發(fā)的責(zé)任時(shí)，采用歸責(zé)限制或者責(zé)任界定的概念而非法律因果關(guān)系的概念。”(參見[奧]海爾穆特·庫(kù)奇奧：《損害賠償法的重新構(gòu)建：歐洲經(jīng)驗(yàn)與歐洲趨勢(shì)》，朱巖譯，《法學(xué)家》2009年第3期。)根據(jù)瑞士著名學(xué)者威德梅爾(Wdmer)的介紹，瑞士聯(lián)邦法院也持類似立場(chǎng)：“相當(dāng)性并不是一個(gè)因果關(guān)系問題，而是基于價(jià)值判斷的歸責(zé)問題。”(參見[瑞士]威德梅爾：《瑞士法中的因果關(guān)系》，載同前注[13]，施皮爾主編書，第150頁(yè)。)

　　[23]該版重述的評(píng)注者明確指出，“近因或法律上的因果關(guān)系在表述其所要涵蓋的觀念時(shí)是一種非常差的術(shù)語(yǔ)”，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)“將因果關(guān)系與責(zé)任范圍分解開來”，將因果關(guān)系限制于“事實(shí)上的因果關(guān)系”范疇，甚至“熱切地期望”在今后第四版的侵權(quán)法重述中不再出現(xiàn)近因或法律上的因果關(guān)系這樣的術(shù)語(yǔ)See REST 3d TORTS-PEH 6 SP NT; REST 3d TORTS-PEH§29. Commentg.

　　[24]同前注[2]，王澤鑒書，第204～205頁(yè)。

　　[25]特定過失(colpa specifica)和一般過失(colpa generica)的區(qū)分參見Andrea Polimeni, Il Danno alla Persona nell Architettura della Responsabilita Civile:Nesso di Causalia ed Elemento soggettivo,in Giuseppe Cassano,ⅡDanno alla Persona (Trattato Teorico-Pratico),Padova:CEDAM,2006,pp. 48-49;類似的理論區(qū)分參見Herman Cousy and Dimitri Droshout,Fault Under Belgian Law, in P. Widmer(Ed.),Unificationof Tort Law : Fault, Kluwer Law International, 2005, p. 32，[10].

　　[26]從這一意義上講，推定過失責(zé)任并不限于法律有明確規(guī)定的場(chǎng)合，“推定”技術(shù)的運(yùn)用在過失判斷中是普遍存在的。

　　[27]同前注[8]，梅迪庫(kù)斯書，第241頁(yè)。

　　[28]在英美法學(xué)上，“具體預(yù)見能力”通常被稱為“實(shí)際的可預(yù)見性”、“高度可預(yù)見”，而“概括預(yù)見能力”則通常被稱為“理論的可預(yù)見性”、“可能可預(yù)見”(參見[英]哈特、奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國(guó)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第237～238頁(yè)、第250頁(yè);同前注[6]，胡雪梅書，第63頁(yè))根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，在英美侵權(quán)法的實(shí)踐中，對(duì)危險(xiǎn)性或可預(yù)見性的評(píng)估主要依據(jù)損害的承受者(即損害對(duì)象)和損害的種類，而損害的嚴(yán)重程度和損害的發(fā)生方式并不重要(參見馮玨：《英美侵權(quán)法中的因果關(guān)系》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第282頁(yè))。這與上文觀點(diǎn)基本一致。

　　[29]同前注[2]，王澤鑒書，第198頁(yè)。

　　[30]作為因果關(guān)系問題予以探討是以德國(guó)為代表的大陸法系的一般做法，《歐洲侵權(quán)法原則》第3：201條也采這一做法(參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評(píng)注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第6頁(yè))。而作為過失問題予以探討在英美法學(xué)的相關(guān)著作中則多有體現(xiàn)，See Markesinis and Deakin, Tort Law, Oxford:Clarendon Press, 1999, p.80;同前注[6]，胡雪梅書，第92頁(yè)以下。

　　[31]同上注，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第101頁(yè)。

　　[32]同前注[5]，約翰遜書，第125～126頁(yè)。

　　[33]同前注[30]，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第4頁(yè)。

　　[34]同前注[2]，王澤鑒書，第200頁(yè)。

　　[35]同前注[8]，梅迪庫(kù)斯書，第442頁(yè)。

　　[36]同前注[30]，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第101頁(yè)。

　　[37]同前注[2]，王澤鑒書，第207、213頁(yè);同前注[5]，約翰遜書，第134頁(yè)。

　　[38]同上注，王澤鑒書，第207頁(yè);同上注約翰遜書，第132頁(yè)。

　　[39]See J. Spier, The Limits of Expanding Liability, Kluwer Law International, 1998, p. 12;同前注[30]，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第101頁(yè)。

　　[40]同上注，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第99頁(yè)。

　　[41]See REST 2d TORTS,§435B“Unintended Consequences of Intentional Invasions”.

　　[42]同前注[5]，約翰遜書，第124頁(yè)。