論旅游合同的有名化
摘要： 旅游業已經成為我國國民經濟的一個支柱產業和新的經濟增長點。保護旅游者合法權益,維護旅游市場的正常秩序,保障和促進旅游經濟的健康發展,理所當然地是旅游合同立法的主要目的。而諸如旅游合同當事人、合同效力及其變更和解除等問題,都是旅游合同立法亟待解決的。關鍵詞： 旅游合同,必要性,可行性,當事人,效力
一、旅游合同有名化的必要性和可行性
區分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規則的選擇,即有名合同直接適用相關合同規定,而無名合同則依據《合同法》第124條規定,“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定�！甭糜螤I業人通常提供以下兩種類型的服務:其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規劃、辦理出入境手續、代買機船票、預訂住宿飯店等;其二為旅客統一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關服務。前者應依服務性質不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業人以自己名義或旅客名義辦理相關手續以及與其他服務人員訂立合同等行為類似于委托、行紀等合同,不同的是,營業人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務;營業人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業人往往以自己名義與其他服務主體訂約;旅行營業人“招徠”業務并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業人提供旅游服務應屬于服務合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務”項下,但是服務說又與絕大部分服務并非營業人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務性質的'混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調整旅游合同法律關系所有內容。
二、旅游合同涉及的當事人
旅游合同的當事人應為旅游營業人和旅客。旅游營業人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學者認為,依據國務院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規定,“旅游行政管理部門應當向經審核批準的申請人頒發《旅行社業務經營許可證》,申請人持《旅行社業務經營許可證》向工商行政管理機關領取營業執照。未取得《旅行社業務經營許可證》的,不得從事旅游業務”,旅游行業為特許經營行業,只有經批準登記專門從事旅游業務的企業法人才是旅游合同中旅游營業人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規定,即違反行政法律法規經營旅游業務的主體,應承擔相應的行政責任,并可能影響合同效力,但不應改變合同性質,因此旅游營業人應定義為提供旅游服務的法人或自然人。對于“旅游服務”的界定,筆者認為應包括以下特征:第一,營業人統一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關服務,其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務;第二,旅客支付的旅行費用應具有整體性,不是針對個別服務項目的支付。
旅游服務的一種特殊性是,旅游營業人不需要事必躬親履行所有內容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務合同等。對于這些第三人的法律性質,有不同認識:一種觀點認為營業人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發生直接合同關系,該第三人應為旅游營業人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權,有利于保護其權益。然而,在旅游合同中,營業人沒有將其與第三人訂立合同的內容告知旅客的義務,且相關營業信息為商業秘密應受法律保護,不知悉合同內容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責任依據旅游合同應由營業人承擔,當然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產或人身損害的,旅客可以基于侵權直接向第三人行使損害賠償請求權。