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商事行為能力質(zhì)疑
關(guān)鍵詞: 行為能力/經(jīng)營能力/商主體內(nèi)容提要: 行為能力制度依據(jù)自然人的本性設(shè)計，用于商主體時意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營能力，通過機關(guān)形成與表達意思，經(jīng)營范圍是經(jīng)營能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對經(jīng)營能力的確認。商法依據(jù)經(jīng)營能力判斷主體活動的法律效果，商法中的經(jīng)營能力發(fā)揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時產(chǎn)生、同時消滅。其實，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機關(guān)形成和表達意思，這些機關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
一、行為能力制度設(shè)計的固有邏輯
行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。
（一）行為能力的制度演變
羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監(jiān)護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養(yǎng)。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！盵2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。
《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權(quán)制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規(guī)范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財產(chǎn)、契約、家庭法運行制度�！霸摲ǖ涫欠▏蟾锩竦囊粋�產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財產(chǎn)繼承方面的自然法價值�！盵3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護及解除親權(quán)以及成年與受法律保護的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。
在１９００年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統(tǒng)一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案�！盵4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力�！盵5]（P１３３）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。
總之，關(guān)于民事行為能力的實質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。１８０４年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。１９００年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度。總體來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨立人格、意思自治相適應(yīng)的。
（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)
現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認為法人不適用行為能力制度。
對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿７周歲的是無行為能力人，年滿７周歲未滿２１周歲的是限制行為能力人，年滿２１周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿１６周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿１６周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；２．因揮霍浪費而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全�！盵5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。
關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對其行為能力沒有具體規(guī)定�！兜聡穹ǖ洹返冢玻稐l規(guī)定：“１．社團須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。２．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定代理人的地位�！睆倪@一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定代理人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第５４條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機關(guān)后，即具有行為能力�！盵6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第３６條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標準。
（三）行為能力確定的依據(jù)
行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。
行為能力確定的社會依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：
其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監(jiān)護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現(xiàn)形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。
其二，保障實質(zhì)平等。平等包括形式平等和實質(zhì)平等，行為能力制度有利于實現(xiàn)實質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質(zhì)平等，通過區(qū)別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質(zhì)平等的統(tǒng)一。
其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定代理人以撤銷權(quán)或者追認權(quán)，而另一方面也賦予相對人以催告權(quán)，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發(fā)的。
其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標準，據(jù)以確定相關(guān)當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定代理人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定代理人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果�！ �
二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾
行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。
（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力
商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風(fēng)險，其風(fēng)險識別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準的能力。
（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力
商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對外責(zé)任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經(jīng)營活動的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機構(gòu)來實現(xiàn)，以法人機關(guān)形成、表達和實現(xiàn)意志，法人機關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的�？傊讨黧w以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。
（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能
首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設(shè)置的一個重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調(diào)動民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標準是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標示，由商業(yè)登記所確認。
（四）行為能力與各類商主體均不兼容
商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ�。根�?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。
商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構(gòu)實現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構(gòu)實現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。
總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。 三、實際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力
經(jīng)營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。
（一）經(jīng)營能力的定位
商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因為具有經(jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機關(guān)法人和社會團體法人不能成為商法主體�！渡钲诮�(jīng)濟特區(qū)商事條例》第６條規(guī)定：“權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)、軍事機關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為。”
對于有資格參與經(jīng)營活動的商主體，具體有資格進行何種經(jīng)營活動，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認商主體具體可為經(jīng)營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。
（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯
經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認。
１．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。
營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動積淀的事實關(guān)系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。
商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個人獨資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。
２．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運輸車輛和必要人數(shù)的司機；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標識。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會出現(xiàn)實際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標識，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。
３．商事登記是對于經(jīng)營能力的權(quán)威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實施細則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質(zhì)：一方面是國家對商事活動進行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實施的商事法律行為。
商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經(jīng)營能力的確認。因為商主體的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強私法上的公信力。交易對象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識別相對人是否具有經(jīng)營能力。
４．商人機關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機構(gòu)來實現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構(gòu)一般包括股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會是決策機構(gòu)，董事會是執(zhí)行機構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機構(gòu)，法定代表人是代表機構(gòu)。法人的意思都是通過其機關(guān)中任職的自然人來表達。商主體內(nèi)部機關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對于公司機關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識技能；對于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。
（三）經(jīng)營能力的功能
１．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對于市場秩序進行預(yù)先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認其經(jīng)營資格，并且承認其經(jīng)營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經(jīng)營活動的合法性。
２．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦ο螅瑸榱双@得效率，從技術(shù)上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。
３．經(jīng)營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動當然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據(jù)自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔私法上的財產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規(guī)定否定其效力，并進而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。
注釋:
[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[Ｍ]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，１９８９．
[2]米�。馑急硎痉治鯷Ｊ]．法學(xué)研究，２００４（４）：３０－３８．
[3][德]Ｋ·茨威格特，Ｈ·克茨．比較法總論[Ｍ]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，２００３：１１８．
[4]謝懷栻．外國民商法精要[Ｍ]．北京：法律出版社，２００２：８２．
[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[Ｍ]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，２００３．
[6]蔣學(xué)躍．法人行為能力問題探討[Ｊ]．甘肅政法學(xué)院學(xué)報，２００７（４）：１４３－１４７．
[7]何勤華．西方法學(xué)史[Ｍ]．北京：中國政法大學(xué)出版社，１９９６：２５７．
[8]范健．商法[Ｍ]．北京：北京大學(xué)出版社，２００２：５９．
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