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知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則之探討
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán) 歸責(zé)原則 請求權(quán) 過錯(cuò)責(zé)任原則內(nèi)容提要: 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬于民事侵權(quán)的范疇，但在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題上具有一定的特殊性。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)與侵權(quán)責(zé)任是相互關(guān)聯(lián)但又有明顯區(qū)別的概念。 為理解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題，可以引入知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的概念。 在對待知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題上，應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為基本的歸責(zé)原則，而不以無過錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)原則。 從民事侵權(quán)的基本原理、國內(nèi)外立法及國際公約的規(guī)定以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的現(xiàn)實(shí)情況評判，均可以得出過錯(cuò)責(zé)任原則為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的結(jié)論。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)法理論與實(shí)踐中的熱門話題。 筆者感到在這一問題上我國理論與實(shí)務(wù)界仍未取得共識而有進(jìn)一步探討的必要。 其中分歧的焦點(diǎn)是對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的內(nèi)涵、 侵權(quán)歸責(zé)與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)究竟應(yīng)適用何種歸責(zé)原則等方面有不同認(rèn)識。 本文將以民事侵權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法理論為指導(dǎo)， 結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特性，對該問題進(jìn)行探討。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的內(nèi)涵
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為確定侵權(quán)行為人承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和原則，因而有必要先明確知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的概念。
（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的概念
侵權(quán)行為，可以認(rèn)為是“因作為或不作為而不法侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利的行為”。 ”[1]472違法性是任何侵權(quán)行為的必備要件。 如果一個(gè)行為符合法律規(guī)定，不具有違法性，就談不上構(gòu)成侵權(quán)行為。 除此之外，在傳統(tǒng)的侵權(quán)行為構(gòu)成理論中，還包括損害、行為人存在過錯(cuò)，以及損害行為與損害后果之間具有因果關(guān)系。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)無疑屬于侵權(quán)行為的范疇。 但是，傳統(tǒng)上關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成理論對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的適用，不能簡單套用。 一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為具有同一含義。 根據(jù)學(xué)者的觀點(diǎn)，它是“違反法律規(guī)定，擅自行使或利用知識產(chǎn)品所有人專有權(quán)利的行為”。[2]170筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與負(fù)載知識產(chǎn)權(quán)的有形物侵權(quán)不同，侵權(quán)邊界難以確定，在界定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)概念時(shí)， 不應(yīng)拘泥于主觀過錯(cuò)與損害行為，而應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注行為的違法性。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)是一種違反法律規(guī)定的行為，凡是違反了法律的規(guī)定而損害知識產(chǎn)品所有人的專有權(quán)的行為，都是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。 至于該行為是否造成損害后果、行為人主觀上是否存在過錯(cuò)等，是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的問題，不影響對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定。 我們知道，知識產(chǎn)權(quán)具有法定性，法定性使得任何一個(gè)特定的知識產(chǎn)權(quán)的成立和受到保護(hù)，都需要有特定的法律依據(jù)，否則將不能納入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。 同樣，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也具有法定性。 如果知識產(chǎn)權(quán)法律沒有將某種使用知識產(chǎn)品的行為納入侵權(quán)范疇，那么這種使用行為就不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。
（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的內(nèi)涵
侵權(quán)歸責(zé)原則也就是侵權(quán)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，是責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)。 正確適用侵權(quán)歸責(zé)原則，對于公平、合理地處理侵權(quán)案件，維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，具有十分重要的意義。
侵權(quán)法的一般歸責(zé)原則是關(guān)于侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)規(guī)則、與損害賠償緊密地聯(lián)系在一起，沒有必要涉及一切民事責(zé)任的歸責(zé)原則。 德國法學(xué)家拉倫茨即認(rèn)為，歸責(zé)原則是就賠償之歸責(zé)原則而言的，歸責(zé)是負(fù)擔(dān)行為之結(jié)果，對受害人而言是填補(bǔ)其所受之損害。[3]258-259具體是指行為人在一定主觀心理狀態(tài)支配下實(shí)施了造成他人損害的行為時(shí)， 應(yīng)就該損害后果負(fù)賠償責(zé)任。
侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)是僅就損害賠償而言的。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屬于民事侵權(quán)范疇，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的探討也應(yīng)當(dāng)在民事侵權(quán)責(zé)任的體系下進(jìn)行。 從侵權(quán)法的發(fā)展歷史看，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)只是就損害賠償請求權(quán)而言的，而與其他民事責(zé)任的承擔(dān)方式無關(guān)。[4]因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)限于損害賠償之歸責(zé)原則。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論體例之構(gòu)建
（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系
確立知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的目的，是要以一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人實(shí)施侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為是否需要承擔(dān)某種法律責(zé)任。 這里首先需要明確的是，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件不是同一概念。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任是行為人因侵害知識產(chǎn)權(quán)而被施加的強(qiáng)制性法律責(zé)任， 旨在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益不受侵犯。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備的條件。 這就涉及到適用何種歸責(zé)原則的問題。 當(dāng)然，兩者亦存在密切的聯(lián)系，即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定是確定被控侵權(quán)行為人是否承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的侵權(quán)民事責(zé)任的前提，只有在確定了存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的前提下，也才有進(jìn)一步界定和追究知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的必要。
就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)而言，其構(gòu)成一般并不需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)、損害事實(shí)，以及行為人的行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系，這些都是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任所需要考慮的要素。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)法律責(zé)任。 但是，某一特定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān)，需要某一侵權(quán)行為具備一定的條件，這就是所謂知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件。 知識產(chǎn)權(quán)除具有專有性、地域性和時(shí)間性特征外，還具有法定性特征。 知識產(chǎn)權(quán)具有依法確立的特點(diǎn)。 沒有法律的明確賦予， 知識產(chǎn)權(quán)人要獲得某種知識產(chǎn)權(quán)將無從談起。 與知識產(chǎn)權(quán)的法定性特征相對應(yīng)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的本質(zhì)就是實(shí)施了為知識產(chǎn)權(quán)法所禁止的行為，即行為人從事了侵害他人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的行為。 在確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之構(gòu)成方面，對行為的違法性應(yīng)給予特別的強(qiáng)調(diào)。
在知識產(chǎn)權(quán)專門法律中，什么是受權(quán)利限制的合法行為、什么是違法的侵權(quán)行為，其界限是清楚的。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)涉及的就是被明確為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的、違反了知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的行為。 如果某一行為在知識產(chǎn)權(quán)法中具有合法依據(jù)，即使該行為沒有獲得知識產(chǎn)權(quán)人的許可，仍然不能認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)行為作為違法的民事行為，須具備損害結(jié)果發(fā)生的要件，并進(jìn)而認(rèn)為在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成上，也應(yīng)考慮損害結(jié)果問題。 實(shí)際上，正如史尚寬指出：嚴(yán)格言之，損害之發(fā)生，為賠償義務(wù)之要件，而非侵權(quán)行為之要件。 因此，在認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時(shí)，不需要考慮損害結(jié)果因素。
（二）知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)
在大陸法系國家，民法理論認(rèn)為民事權(quán)利的保護(hù)方法有物權(quán)和債權(quán)兩種保護(hù)方法，其中物權(quán)保護(hù)方法包括停止侵害、消除妨害、返還原物、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀等，旨在使物權(quán)恢復(fù)到圓滿狀態(tài)。 債權(quán)保護(hù)方法則主要是指損害賠償，旨在彌補(bǔ)因權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的損害。 與上述兩種民事權(quán)利的保護(hù)方法相對應(yīng)，大陸法系有物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)之說，相應(yīng)地也有物權(quán)之訴和債權(quán)之訴。 侵權(quán)行為即是產(chǎn)生物權(quán)之訴和債權(quán)之訴，而且可負(fù)損害賠償責(zé)任的違法行為。
我國現(xiàn)行民事法律體系沒有設(shè)立物權(quán)請求權(quán)（物上請求權(quán)），也不存在區(qū)分物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。 我國《民法通則》第六章關(guān)于“侵權(quán)的民事責(zé)任”中，采納的是廣義的侵權(quán)概念，將各種對法律所保護(hù)權(quán)利的侵害或妨害行為都視為侵權(quán)。[5]105《民法通則》第 134 條規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任形式，具體包括停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響與恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等。 其中停止侵權(quán)、排除妨害、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀等屬于前面提到的排除類侵權(quán)責(zé)任，也就是上述大陸法系國家適用物權(quán)保護(hù)方法的途徑；損害賠償屬于補(bǔ)償類民事責(zé)任，屬于大陸法系民法理論中的債權(quán)保護(hù)范疇。 停止侵權(quán)等排除類民事責(zé)任，不需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)，無論行為人是否存在過錯(cuò)，行為人都需要承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。 對于補(bǔ)償類民事責(zé)任，則要求行為人存在主觀過錯(cuò)，只有對于法律有明文規(guī)定的特殊性質(zhì)的侵權(quán)行為，才實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。 在特定的情況下，也可以引進(jìn)公平責(zé)任原則。
筆者主張，有必要引入“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”的概念。 通過引入該概念，可以比較容易地理解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)及其民事責(zé)任的承擔(dān)：當(dāng)發(fā)生侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為后，隨即可以產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)。 知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)可以相互配合， 共同保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者還認(rèn)為這兩類請求權(quán)存在著優(yōu)先關(guān)系的問題：當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，不論是否造成了損害，權(quán)利人都可以行使知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以尋求保護(hù)；在侵權(quán)還造成了損害，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)不能完全保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)時(shí)，可以同時(shí)行使債權(quán)請求權(quán)。[6]
事實(shí)上，目前我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任之爭的關(guān)鍵，就是由于沒有引入類似于物權(quán)請求權(quán)的“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”制度，以及對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的概念內(nèi)涵和外延做出了不同理解。 物權(quán)請求權(quán)是一般民事侵權(quán)責(zé)任體系中的重要內(nèi)容。 物權(quán)請求權(quán)的理論基礎(chǔ)是物權(quán)的絕對性和對世性、排他性特點(diǎn)。 在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，有必要引入類似于物權(quán)請求權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度。 這一請求權(quán)是基于知識產(chǎn)權(quán)作為一種具有獨(dú)占性的排他權(quán)而產(chǎn)生的。 該請求權(quán)的存在源于知識產(chǎn)權(quán)固有的屬性，其行使不需要過錯(cuò)和損害后果作為前提條件。 通過引進(jìn)類似于物權(quán)請求權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)制度，可以將因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)劃分為知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)，將侵害知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任， 劃分為停止侵權(quán)、排除妨害一類的排除性民事責(zé)任以及損害賠償一類的補(bǔ)償性民事責(zé)任，將停止侵權(quán)一類排除性責(zé)任通過實(shí)施類似于物權(quán)請求權(quán)、提起物權(quán)之訴加以解決。 對于損害賠償一類的民事責(zé)任，則通過行使債權(quán)請求權(quán)和提起債權(quán)之訴加以解決。 換言之，侵害知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償屬于債權(quán)請求權(quán)范疇，這種債權(quán)請求權(quán)的行使則需要實(shí)行錯(cuò)責(zé)任原則。 正如有學(xué)者指出，對于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，各國采取的是過錯(cuò)責(zé)任的立法原則，僅在法律有特殊規(guī)定情況下適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。 這樣做的目的是為了填補(bǔ)權(quán)利人無法通過行使物權(quán)請求權(quán)的方式的損失，以金錢的方式填補(bǔ)被損害的權(quán)利。[7]288-289
上述知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)之所以能夠成立，是因?yàn)樵跈?quán)利的排他性、絕對性和對世性方面，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)具有相似的權(quán)利特征。 知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種排除性的壟斷權(quán)和專有權(quán)利，專有性是其根本和靈魂。 任何人獲得了一項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)后，即享有不受其他任何人侵害的權(quán)利。 當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)侵害行為發(fā)生后，乃至有發(fā)生之虞時(shí)，知識產(chǎn)權(quán)人即有權(quán)加以制止，無需考慮行為人主觀上是否存在過錯(cuò)。
有了知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)這一概念和制度，就會(huì)比較容易地認(rèn)識到停止侵權(quán)一類排除性責(zé)任不需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)，也不會(huì)理解為是建立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任原則。 因?yàn)閷χR產(chǎn)權(quán)人而言，停止侵害、恢復(fù)原狀、排除妨礙等是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)而產(chǎn)生的。 這類民事責(zé)任的存在是基于侵權(quán)事實(shí)和法律的明文規(guī)定，不需要考慮其他構(gòu)成要件。 事實(shí)上，包括著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者鄭成思教授在內(nèi)的一些學(xué)者主張的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)，其關(guān)鍵就是將對于停止侵害等排除類法律責(zé)任的認(rèn)定不需要考慮行為人的主觀過錯(cuò)，而得出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)實(shí)行無過錯(cuò)歸責(zé)原則的結(jié)論。
（三）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則模式選擇———過錯(cuò)責(zé)任原則
1.過錯(cuò)責(zé)任原則的合理性
根據(jù)筆者上面闡述的觀點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則限于損害賠償歸責(zé)原則，即在追究侵權(quán)行為人損害賠償責(zé)任時(shí)適用何種歸責(zé)原則。 一般認(rèn)為， 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為屬于一般民事侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任也應(yīng)適用一般民事侵權(quán)的規(guī)定，而一般民事侵權(quán)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。 因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。 這不僅在知識產(chǎn)權(quán)理論上幾乎達(dá)成了共識，在我國知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中也被廣泛適用。 根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則模式， 人民法院追究知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人損害賠償責(zé)任，應(yīng)以侵權(quán)人存在主觀過錯(cuò)為前提。 如果侵權(quán)人不存在主觀錯(cuò)，人民法院就不應(yīng)當(dāng)判決侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任。 有學(xué)者即指出：一般的侵權(quán)損害賠償案件包括大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)案件，應(yīng)由主觀上有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。 缺乏主觀過錯(cuò)這一損害賠償?shù)幕疽�，即使在侵�?quán)人造成了損害事實(shí)并且損害事實(shí)與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的情況下，也不需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[8]在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，適用過錯(cuò)責(zé)任原則，可以避免行為人對其無過錯(cuò)造成知識產(chǎn)權(quán)人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任，而僅針對其過錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，這樣既可以使侵權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任受到一定限制，不至于因?yàn)槌袚?dān)過重的法律責(zé)任而影響到知識產(chǎn)品的利用和傳播，又在相當(dāng)大的程度上保障了知識產(chǎn)權(quán)的利益不至因?yàn)榍謾?quán)而無法獲得補(bǔ)償。 因此，以損害賠償為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則具有普遍的應(yīng)用價(jià)值。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任是一種比較嚴(yán)厲的法律責(zé)任，它不僅涉及到對知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，也與侵權(quán)人存在相當(dāng)大的利害關(guān)系。 如果不考慮行為人是否存在主觀過錯(cuò)，那么就可能使無辜的侵權(quán)人承擔(dān)過重的法律責(zé)任，犧牲了法律的公平正義精神。
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，就知識產(chǎn)權(quán)人而言，需要提出證據(jù)證明侵權(quán)人存在過錯(cuò)。 行為人只對具有過錯(cuò)的行為承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任，而對于沒有過錯(cuò)的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為不承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任，這是公平合理地平衡和協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人與侵權(quán)人之間的利益關(guān)系，以及更好地實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法宗旨所必須的。 知識產(chǎn)權(quán)法本質(zhì)上是平衡和協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人、社會(huì)公眾利益的法律。 這不僅在各國知識產(chǎn)權(quán)立法中得到了體現(xiàn)，而且在國際公約中被明確規(guī)定。 例如，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips 協(xié)議）第7 條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法，應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播，使技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者互相受益，并有助于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)福利的增長，并促進(jìn)權(quán)利和義務(wù)的平衡。 如何既充分保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，以激發(fā)其從事知識創(chuàng)造的積極性，又促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播和利用，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技、文化的發(fā)展與進(jìn)步，是知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)要求。
知識產(chǎn)權(quán)法中利益平衡的這種要求，同樣體現(xiàn)在對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的追訴上。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)本質(zhì)上涉及的是利益關(guān)系的分配問題，是對因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)生的后果如何在知識產(chǎn)權(quán)人和侵權(quán)人之間加以解決的模式、 標(biāo)準(zhǔn)和歸責(zé)。知識產(chǎn)權(quán)法一方面要對侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為予以及時(shí)制止和控制，對即使不存在過錯(cuò)的行為也可以行使停止侵害請求權(quán)；另一方面，社會(huì)公眾對知識產(chǎn)品也有合法的需要和需求，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和對侵權(quán)責(zé)任的追究就存在一個(gè)適當(dāng)?shù)摹岸取钡慕缦蕖?nbsp;這個(gè)界限是在知識產(chǎn)權(quán)人與侵權(quán)人之間進(jìn)行利益衡量， 根據(jù)一定的價(jià)值取舍標(biāo)準(zhǔn)，在充分考慮制裁知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的社會(huì)效果和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)目標(biāo)的基礎(chǔ)之上，就知識產(chǎn)權(quán)人和侵權(quán)人兩者的利益格局進(jìn)行分配，以解決利益沖突、 促進(jìn)社會(huì)效益最大化為指針，確立兩者之間利益平衡的具體的標(biāo)準(zhǔn)和界位。 在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任方面就體現(xiàn)為，只對具有主觀過錯(cuò)的知識產(chǎn)權(quán)侵害行為承擔(dān)賠償責(zé)任，沒有主觀過錯(cuò)的行為， 一般不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。其重要作用在于，避免了知識產(chǎn)品使用者（社會(huì)公眾）使用知識產(chǎn)品時(shí)因擔(dān)心“動(dòng)輒得咎”而不敢使用知識產(chǎn)品，從而妨礙到知識產(chǎn)品的傳播和應(yīng)用，而這反而會(huì)影響到知識產(chǎn)權(quán)人的利益，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，在很大程度上建立在其知識產(chǎn)品的充分傳播和應(yīng)用上。 在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)領(lǐng)域引入過錯(cuò)責(zé)任原則，亦即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法追求的利益平衡理念和精神，也體現(xiàn)了法律所追求的公平、正義、效益精神。 原因是，過錯(cuò)責(zé)任原則的引入，一方面保障了法律預(yù)防侵權(quán)和制裁侵權(quán)的功能，保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)人的利益， 因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)行為人應(yīng)盡到注意義務(wù)，否則將因其故意或過失行為造成對知識產(chǎn)權(quán)人利益的損害承擔(dān)賠償責(zé)任；另一方面，它對侵權(quán)人的損害賠償法律責(zé)任有所限制，并不是針對其可能造成的一起損害后果承擔(dān)責(zé)任，對沒有過錯(cuò)的行為一般不負(fù)賠償責(zé)任。 這樣，過錯(cuò)責(zé)任原則的適用， 有利于在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人利益的基礎(chǔ)之上，有效促進(jìn)知識產(chǎn)品的傳播和利用，形成知識產(chǎn)權(quán)商品化的機(jī)制。
追究知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆韶?zé)任，在本質(zhì)上屬于債權(quán)之訴。 這一債權(quán)之訴需要滿足侵權(quán)人存在主觀過錯(cuò)的條件，即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，這在立法上也具有充分的體現(xiàn)。 例如，我國《著作權(quán)法》第 46 條、第 47 條和第 52 條，《專利法》第 57 條、第 63 條第 3 款，《商標(biāo)法》第 52 條、第 56 條第 3 款等就是具體體現(xiàn)。 實(shí)際上，從我國《民法通則》第 106 條的規(guī)定看，過錯(cuò)責(zé)任原則仍然是民事侵權(quán)損害賠償?shù)幕驹瓌t，只是在特定情況下實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。
2.過錯(cuò)責(zé)任原則中“過錯(cuò)”的具體界定
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任原則中，過錯(cuò)是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，也是界定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任范圍和類型的依據(jù)，故需要正確認(rèn)識和理解其內(nèi)涵和認(rèn)定方法。 一般認(rèn)為，過錯(cuò)是一種可歸責(zé)的主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。 其中故意又分為一般故意和惡意，過失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。 就故意來說，它是行為人對其行為及其結(jié)果所持有的希望或者放任的主觀心理狀態(tài)。 在故意行為中，惡意處于主觀心理狀況更為惡劣的層次，它不僅具有故意的內(nèi)涵，而且包含有行為人主觀意識的道德評價(jià)， 即行為人主觀惡性和道德上的可非難性。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中，一般來說，故意的侵權(quán)行為相對好認(rèn)定。 過失行為的認(rèn)定則具有一定的難度。
從關(guān)于過錯(cuò)之界定的現(xiàn)有研究成果和觀點(diǎn)看，不僅過錯(cuò)的主觀性被關(guān)注，而且對過錯(cuò)的客觀性引起了重視。 實(shí)際上，過錯(cuò)的認(rèn)定可以從主觀和客觀結(jié)合的角度加以認(rèn)識。 過錯(cuò)本身可以被看成是一個(gè)主觀和客觀相結(jié)合的概念。 因此，在認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的過錯(cuò)時(shí)，對故意特別是惡意程度高的侵權(quán)行為，可以側(cè)重于從主觀心理狀況分析，而對于過失一類的過錯(cuò)的認(rèn)定，則重視違法性本身，即查明行為人是否實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)法律所禁止的行為，違反了作為一個(gè)誠信、善意之人的普通的注意義務(wù)。 從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)過錯(cuò)責(zé)任的認(rèn)定看，過錯(cuò)責(zé)任原則要求，行為人在使用、傳播他人知識產(chǎn)品時(shí)，負(fù)有對該知識產(chǎn)品合理的注意義務(wù)，并且在損失發(fā)生后應(yīng)采取合理的措施避免損失的擴(kuò)大。
3.過錯(cuò)推定原則問題
過錯(cuò)推定責(zé)任，是指受害人若能證明其所受損害是由行為人所造成的，而行為人不能證明自己對造成損害沒有過錯(cuò)，則法律上就推定其有過錯(cuò)并就此損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[9]396過錯(cuò)推定原則本質(zhì)上不是一種獨(dú)立的歸責(zé)形式和原則，而是過錯(cuò)責(zé)任原則的一種具體操作方式。 根據(jù)過錯(cuò)推定原則，在行為人存在損害事實(shí)時(shí)即推定其存在過錯(cuò)。 但是，如果行為人能夠舉證加以證明其不存在過錯(cuò)，那么就可以被免除侵權(quán)責(zé)任。
如上所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)限于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則，而過錯(cuò)責(zé)任是一個(gè)基本的歸責(zé)原則。 但是，在實(shí)踐中，在如何確定侵權(quán)行為人是否存在過錯(cuò)的問題上，“過錯(cuò)推定作為一種適用過錯(cuò)責(zé)任原則的技術(shù)性方法，值得在司法實(shí)踐中推廣運(yùn)用�！盵10]474過錯(cuò)推定原則不僅在知識產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中得到了運(yùn)用，而且在我國知識產(chǎn)權(quán)立法中具有依據(jù)。 例如，《專利法》第 63 條第 2款規(guī)定， 為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。 還如，《商標(biāo)法》第56 條第 3 款、《著作權(quán)法》第 52 條也有類似規(guī)定。筆者認(rèn)為， 在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)問題上，過錯(cuò)推定原則作為過錯(cuò)責(zé)任原則的一種具體適用形式，具有其特定的應(yīng)用價(jià)值。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)由于侵權(quán)的隱蔽性、復(fù)雜性和一定的技術(shù)性，可能更適合于這一情況。 過錯(cuò)推定原則的適當(dāng)適用，也是在知識產(chǎn)權(quán)法中平衡權(quán)利人與未經(jīng)許可的侵權(quán)人之間的利益的重要機(jī)制。 這是因?yàn)�，知識產(chǎn)權(quán)，特別是其中的專利權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)，其獲得需要通過國家專門的法定程序，并需要予以公告。 對被公告的專利權(quán)和商標(biāo)專用權(quán)，通過一定的途徑可以查閱到有關(guān)信息。 公告的重要目的也在于向全社會(huì)宣誓該專利申請或商標(biāo)注冊申請已經(jīng)獲得了專有權(quán)。 基于此，他人在未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人許可的前提下使用了其知識產(chǎn)品，首先應(yīng)推定其知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人權(quán)利的存在，以及這種擅自實(shí)施的行為具有主觀過錯(cuò)。 當(dāng)然，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的技術(shù)性和復(fù)雜性，某種使用他人專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，行為人并非能夠很容易地判斷。 具體在適用過錯(cuò)推定原則時(shí)，亦應(yīng)當(dāng)受到一些限制。 因?yàn)楫吘棺鳛榻^對權(quán)意義上的知識產(chǎn)權(quán)也具有相對性，它受到法定限制。 在確立是否落入專有范圍還是處于公有領(lǐng)域時(shí)，行為人并非能夠輕而易舉地確定。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的“模糊性”與“模糊地帶”的存在，更造成了認(rèn)定的困難。 這一困難在一定意義上也是由于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體知識產(chǎn)品具有私人產(chǎn)品和公共產(chǎn)品年的雙重屬性所決定的，[11]172-178其中公共產(chǎn)品屬性意味著知識產(chǎn)權(quán)法承載了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知識產(chǎn)權(quán)是以知識產(chǎn)權(quán)人對體現(xiàn)、負(fù)載知識產(chǎn)權(quán)的有形物或客觀形式加以控制而體現(xiàn)的。 基于此，盡管在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償之訴中，過錯(cuò)推定原則的適用有其理論上的合理性和一定的法律依據(jù)，但不宜作為適用過錯(cuò)責(zé)任原則的普遍形式加以適用。 筆者認(rèn)為，在適用過錯(cuò)推定原則時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：一是強(qiáng)調(diào)損害的存在。 無損害則無救濟(jì)。損害事實(shí)是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)那疤帷?nbsp;在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償案件時(shí)，人民法院不僅需要查明有無損害事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被控侵權(quán)人的行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，否則即無損害賠償可言。 二是強(qiáng)調(diào)對過錯(cuò)推定原則適用的限制。 原則上，它適用于法律有明確規(guī)定的情形。 在特定情況下，如果在確認(rèn)損害事實(shí)與因果關(guān)系后，如果知識產(chǎn)權(quán)無從就加害人的過錯(cuò)進(jìn)行舉證，仍然可以要求被控侵權(quán)人舉證證明其不存在過錯(cuò)。
關(guān)于過錯(cuò)推定原則的適用，需要進(jìn)一步探討的是，它是否為有別于過錯(cuò)責(zé)任原則的一類獨(dú)立的侵權(quán)歸責(zé)原則，以及具體的適用范圍究竟如何確定。 現(xiàn)有成果有的顯然是將過錯(cuò)推定原則作為與過錯(cuò)責(zé)任原則相區(qū)別的一類獨(dú)立的歸責(zé)原則，并且在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償方面適用時(shí)具有廣泛性。 筆者則認(rèn)為，過錯(cuò)推定原則不宜作為一類獨(dú)立于過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)原則，并且在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的適用上，也不能沒有范圍限制地運(yùn)用。 這是因?yàn)�，過錯(cuò)推定原則本質(zhì)上仍然是過錯(cuò)責(zé)任原則，只不過是在舉證責(zé)任方面有所不同。 在過錯(cuò)推定的情況下，舉證責(zé)任由加害人承擔(dān)，而不是由受害人承擔(dān)。 而且，適用過錯(cuò)推定責(zé)任與適用過錯(cuò)責(zé)任在侵權(quán)損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件上也沒有區(qū)別。 同時(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中，筆者認(rèn)為過錯(cuò)推定原則的適用在實(shí)體和程序上不是沒有任何限制的。 一般地說，過錯(cuò)推定原則優(yōu)先適用于如前面探討的有法律明確規(guī)定的場合。 而且，在受害人能夠通過一定證據(jù)證明加害人存在過錯(cuò)的場合，不宜適用過錯(cuò)推定原則。 事實(shí)上，在適用過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，選擇過錯(cuò)推定原則，需要慎重地考慮受害人和加害人之間的利益平衡。 由于在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償之訴中，只有具有過錯(cuò)的損害行為才承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)民事責(zé)任，如果對過錯(cuò)的認(rèn)定過于寬松，就會(huì)使很多本不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償?shù)漠?dāng)事人承擔(dān)了侵權(quán)損害賠償責(zé)任，這對加害人來說是有失公平的，對實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨也是不利的。
4.無過錯(cuò)責(zé)任原則的不適用性
無過錯(cuò)責(zé)任原則，就是無論行為人主觀上有無過錯(cuò)，都須依照法律特別規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的一種歸責(zé)原則。[12]398在民事侵權(quán)責(zé)任方面，我國《民法通則》實(shí)行的是二元?dú)w責(zé)體系，即對一般侵權(quán)行為實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，對于法律有特別規(guī)定的則實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。 例如，《民法通則》 第 106條第 3 款規(guī)定是我國民事法律對無過錯(cuò)責(zé)任原則的概括性規(guī)定和主要依據(jù)。 根據(jù)該規(guī)定，只有在法律有明文規(guī)定的情況下，行為人才承擔(dān)無過錯(cuò)的民事責(zé)任。 由于我國《民法通則》和知識產(chǎn)權(quán)專門法律并沒有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任有明確的規(guī)定，因此應(yīng)采用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。
“無過錯(cuò)責(zé)任的性質(zhì)不具有一般法律責(zé)任的含義，而只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)”。[13]120無過錯(cuò)責(zé)任作為侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則，與無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的本意以及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宗旨不符，因此不能作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則。 無過錯(cuò)責(zé)任產(chǎn)生于 19 世紀(jì)社會(huì)化大生產(chǎn)。 在那時(shí)，隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的進(jìn)行，技術(shù)事故也頻繁出現(xiàn)。 進(jìn)行危險(xiǎn)作業(yè)的產(chǎn)業(yè)一線工人在發(fā)生事故后，要求法院判產(chǎn)業(yè)主賠償他們因技術(shù)事故導(dǎo)致的人身和財(cái)產(chǎn)損失，法院則根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則判決原告敗訴。 這一新的情況出現(xiàn)導(dǎo)致無過錯(cuò)責(zé)任原則應(yīng)運(yùn)而生。 無過錯(cuò)責(zé)任的基本意旨是對不幸損害之合理分配，體現(xiàn)分配正義，具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而不是對反社會(huì)行為的制裁。 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在很大程度上表現(xiàn)為對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的法律制裁，體現(xiàn)了對違反社會(huì)行為的制裁性。 將無過錯(cuò)責(zé)任運(yùn)用到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償領(lǐng)域，實(shí)際上是不合理地強(qiáng)化了侵權(quán)人的法律責(zé)任，是不合理地為權(quán)利人考慮過多， 而為侵權(quán)人的合法利益考慮過少，不符合知識產(chǎn)權(quán)制度上的利益平衡原則。
三、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的國際立法考察———Trips 協(xié)議的規(guī)定
關(guān)于我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)是應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，考察對我國具有約束力的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的規(guī)定無疑是具有重要價(jià)值的。在這方面，Trips 協(xié)議第 45 條的規(guī)定值得重視。 該協(xié)議第 45 條第 1 款規(guī)定，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補(bǔ)償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動(dòng)；第 45 條第 2 款規(guī)定，司法當(dāng)局也應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費(fèi)用，可包括合理的律師費(fèi)。 在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動(dòng)，成員也可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處。
對于上述條款的規(guī)定，我國知識產(chǎn)權(quán)界產(chǎn)生了不同的理解和認(rèn)識。 筆者認(rèn)為，Trips 協(xié)議的上述條款的內(nèi)涵有所不同， 針對 Trips 協(xié)議是確立了過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，需要分別進(jìn)行討論。 就 Trips 協(xié)議第 45 條第 1 款而言，規(guī)定的顯然是過錯(cuò)責(zé)任原則，因?yàn)閰f(xié)議明白無誤地要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件是“知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動(dòng)”。 也就是說，侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)活動(dòng)時(shí)存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意，或者疏忽、過于自信而造成侵權(quán)后果的過失。 如果侵權(quán)人在客觀上造成了被侵權(quán)人的損害，但在主觀上確不存在過錯(cuò)，那么根據(jù)該條款的規(guī)定就不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
就 Trips 協(xié)議第 45 條第 2 款而言，它應(yīng)當(dāng)是該協(xié)議是否確立了無過錯(cuò)責(zé)任原則的分歧所在。如有學(xué)者指出，該款“對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任持相當(dāng)明確的態(tài)度， 如果我國加入該協(xié)議，就必須履行有關(guān)的國際義務(wù)，我國的法律規(guī)定也必須與協(xié)議內(nèi)容相銜接，僅靠司法機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)對過錯(cuò)進(jìn)行嚴(yán)格解釋的變通是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。 ”[14]97，103反對確立了無過錯(cuò)責(zé)任觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，“知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定只是說，成員可以授權(quán)其司法機(jī)關(guān)這樣做。 換言之，成員不授權(quán)這樣做也是可以的，不能認(rèn)為違反協(xié)定。 ”[15]223還有學(xué)者認(rèn)為，“如果以為該條款（第 45 條第 2 款）就是確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯(cuò)原則，并且為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)幕練w責(zé)原則，進(jìn)而要求我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的水平要達(dá)到‘無過錯(cuò)的水平’，否則就不能‘入關(guān)’。 這種觀點(diǎn)是對 TRIPS 協(xié)議第45 條規(guī)定的某種程度的誤解。 ”[16]
筆者認(rèn)為，Trips 協(xié)議第 45 條第 2 款的規(guī)定也不是對無過錯(cuò)責(zé)任原則的確立。 這是因?yàn)�，該款的表達(dá)限定了一些條件，并非是針對一般意義上的損害賠償而言，而且也不是成員必須履行的一個(gè)內(nèi)容。 具體地說，有以下幾點(diǎn)：
其一，該款規(guī)定的情況限于“適當(dāng)?shù)膱龊稀�，而不是一切場合�?nbsp;這樣就缺乏普遍適用的價(jià)值。根據(jù)學(xué)者的研究，這里的“適當(dāng)場合”，主要是指諸如以下嚴(yán)重侵害知識產(chǎn)權(quán)人利益的情況：侵權(quán)人通過侵權(quán)活動(dòng)牟取的利益很大，或者侵權(quán)的情節(jié)相當(dāng)惡劣，損害了權(quán)利人的名譽(yù)，或者法院訴訟費(fèi)時(shí)過長，以致權(quán)利人開支很大。
其二，該款在法理上屬于授權(quán)性規(guī)范，并非義務(wù)性規(guī)范，是一個(gè)具有彈性的條款，因?yàn)槠溆谜Z是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”或“必須”。 這也正是很多學(xué)者認(rèn)為成員即使不“授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”，也不認(rèn)為是違法該協(xié)議的規(guī)定的原因所在。可見， 不能將該款的規(guī)定視為 Trips 協(xié)議確立了無過錯(cuò)責(zé)任原則的國際法依據(jù)。
其三，該款規(guī)定的“責(zé)令返還所得利潤”，不能簡單地理解為損害賠償。 從侵權(quán)損害賠償原理來說，這更應(yīng)理解為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。 在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，完全可能存在不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合，但不能將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)等同于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。 不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)不需要證明行為人存在主觀過錯(cuò)，而只需要證明其獲得的損害權(quán)利人利益的行為沒有法律或者合同依據(jù)即可。從這里也可以看出，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)由于不需要證明行為人主觀過錯(cuò)，對知識產(chǎn)權(quán)人的保護(hù)是有利的。 如果行為人的行為不限于不當(dāng)?shù)美�符合損害賠償?shù)囊?nbsp;特別是主觀上具有過錯(cuò)，那么還可以通過損害賠償之訴予以保障。
四、結(jié)語
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則作為知識產(chǎn)權(quán)法理論與實(shí)踐中的一個(gè)重要問題， 值得加以深入研究，特別是在目前我國知識產(chǎn)權(quán)理論與實(shí)務(wù)界尚存在分歧的情況下，更有必要加以澄明。 從侵權(quán)法原理出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)限于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)之規(guī)則。 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)應(yīng)實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。 這不僅在侵權(quán)法理論上具有充分的合理性，而且具有知識產(chǎn)權(quán)國際公約與國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)立法的明確依據(jù)。 因此，在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法實(shí)踐中，應(yīng)貫徹過錯(cuò)責(zé)任原則。
注釋:
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