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自由行為理論模式及其對(duì)中國(guó)的借鑒
論文摘要：由于原因自由行為理論與”行為與責(zé)任同時(shí)存在原則“相沖突，關(guān)于原因自由行為的可罰性的爭(zhēng)論也一直存在。在德國(guó)刑法理論學(xué)界中，有兩種觀點(diǎn)進(jìn)行著激烈的爭(zhēng)論：即例外模式和行為構(gòu)成模式筆者將著重對(duì)這兩種模式的內(nèi)容及利弊進(jìn)行論述。從德國(guó)刑法原因自由行為的立法模式出發(fā)，并通過(guò)與其他大陸法系國(guó)家的立法模式進(jìn)行比較，對(duì)找到適合中國(guó)理論發(fā)展的立法途徑具有借鑒意義。
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論文關(guān)鍵詞：原因自由行為 可罰性 立法模式
原因自由行為是大陸法系刑法中一個(gè)重要的理論問(wèn)題，德國(guó)作為原因自由行為的發(fā)源地，其原因自由行為理論是十分具有研究?jī)r(jià)值的。德國(guó)刑法學(xué)者以其嚴(yán)謹(jǐn)、細(xì)密而又畝含邏輯之思考，匠心獨(dú)具的提出原因自由行為理論，成為當(dāng)今刑法理論的一大奇葩。
一、原因自由行為的概念
所謂原因自由行為，有學(xué)哲認(rèn)為是指行為人具備責(zé)任能力的狀態(tài)下決意的行為，或者在該狀態(tài)下能夠預(yù)見(jiàn)的、但在喪失行為能力或者責(zé)任能力之時(shí)才實(shí)現(xiàn)的行為；也仃的學(xué)者認(rèn)為：”原因中的白由行為，可以理解為，指行為人在責(zé)任能力狀態(tài)下決意的行為，或者在這種狀態(tài)下至少能夠預(yù)見(jiàn)的行為，并且到了喪失行為能力或者喪失完全責(zé)任能力的時(shí)間才被實(shí)現(xiàn)的行為”；另有學(xué)者將其解釋為：”如果在無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下通過(guò)作為或者不作為造成不法后果，而該行為是由于在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的故意或者過(guò)失行為(作為或者作為)，那么就具備了責(zé)任能力。”筆者認(rèn)為，綜合以上學(xué)者提出的概念，原自由行為的概念中包含以下幾點(diǎn)：(1)行為人在有責(zé)任能的狀態(tài)下對(duì)后來(lái)的行為所持的心態(tài)是故意或過(guò)失。(2)行為人在無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施了行為。(3)行為人在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的原因行為和因此造成的無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的結(jié)果行為之問(wèn)具有果關(guān)系。但無(wú)論是哪一種概念，都無(wú)疑會(huì)與德同刑法理論中的”責(zé)任主義”原則發(fā)生沖突。而這一矛盾的突，一方面成為原因自由行為理論建構(gòu)與完善的一大困擾，而另一方面，正是這一網(wǎng)擾促使學(xué)者們從諸多的方向?qū)υ蜃杂尚袨榭闪P性理論進(jìn)行闡釋，從而促進(jìn)了原因自由行為理論的發(fā)展。
二、德國(guó)刑法原因自由行為可罰性依據(jù)的理論模式
(一)例外模式
這一模式是由赫魯斯卡最先提出來(lái)的，根據(jù)這種模式，原因自由行為的刑事可罰性表現(xiàn)為一種由習(xí)慣法加以正當(dāng)化的對(duì)第20條基本原則的例外。德國(guó)刑法典總則第20條規(guī)定：”行為人行為時(shí)，由于病理性精神障礙，深度的意識(shí)錯(cuò)亂，智力低于或者其他嚴(yán)重的精神反常，不能預(yù)見(jiàn)其行為的違法性，或依其認(rèn)識(shí)而行為的，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一條即要求行為人”布實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)”必須是有罪責(zé)能力的。而例外模式的依據(jù)則是根據(jù)習(xí)慣法的作用，而成為責(zé)任能力規(guī)定的適用的例外情況。在德國(guó)，持此見(jiàn)解者不在少數(shù)，如權(quán)威的《德國(guó)刑法敦科書(shū)》指出：”行為人是否具有責(zé)任能力，依行為時(shí)的狀況來(lái)確定(第20條：’行為人在行為時(shí)’)。關(guān)于該問(wèn)題，法律上雖然沒(méi)有規(guī)定，但作為習(xí)慣法上承認(rèn)的例外，當(dāng)屬原因自由行為(Actioliberaincausa)。”
依筆者看來(lái)，這模式是不可取的。先，例外模式突破了傳統(tǒng)的刑法理論要求”實(shí)行行為與責(zé)任能力同在”的原則，僅僅以”習(xí)慣法上承認(rèn)的例外”作為論證原因自由行為可罰性的理由是站不住腳的。其次，《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第42卷第235頁(yè)，第241頁(yè)現(xiàn)在已經(jīng)清楚地指出：”例外模式不應(yīng)當(dāng)與《德國(guó)刑法典》第20條明確的原文文本相一致的，根據(jù)該條規(guī)定，罪責(zé)能力必須在實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)存在。根據(jù)這個(gè)理由，原因自由行為也不能作為相符合原則(K0inzidenzprinzip)在法官法意義上的例外……或者作為習(xí)慣法……加以承認(rèn)。”因此例外模式的局限性顯而易見(jiàn)，正如臺(tái)灣學(xué)者所指出，”此種例外無(wú)疑是一種憑空之虛擬(Fiktion)而已”。
(二)構(gòu)成要件模式
這一學(xué)說(shuō)試圖在現(xiàn)存的理論框架內(nèi)尋找原因自由行為可罰性的根據(jù)，認(rèn)為對(duì)于原因自由行為的處罰依據(jù)并非在于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下的結(jié)果行為，而是在完全責(zé)任能力狀態(tài)下的原因行為。在如何對(duì)原因行為進(jìn)行合理的解釋這方面存在三種觀點(diǎn)：
1．原因行為時(shí)責(zé)任說(shuō) 此觀點(diǎn)認(rèn)為具備了責(zé)任能力的原兇行為是追究責(zé)任的對(duì)象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定因果關(guān)聯(lián)，對(duì)原因自由行為便可以追究刑事責(zé)任。從表面上看，這種觀點(diǎn)將責(zé)任能力的判斷時(shí)間提前，而將原因行為視為實(shí)行行為，可以解決原因自由行為可罰性與”責(zé)任主義”原則的沖突問(wèn)題，但是，賦予原行為”實(shí)行性”的做法明顯缺乏理論依據(jù)。
2．間接正犯類似說(shuō) 此觀點(diǎn)認(rèn)為：”行為人像間接正犯那樣利用自己的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)中的行為惹起結(jié)果，因?yàn)槌姓J(rèn)原因設(shè)定行為之時(shí)，為實(shí)行的著手，所以實(shí)行行為與責(zé)仟能力同在的原則能夠充分成立。”首先，該觀點(diǎn)同上種觀點(diǎn)都將原因行為視為實(shí)行行為，將原因設(shè)定行為之時(shí)視為實(shí)行的著手，經(jīng)過(guò)筆者面的論證得出該觀點(diǎn)不合理。其次，將間接正犯理論用來(lái)解釋原A由行為理論有其矛盾之處：后者主張行為人在限制能力狀態(tài)下可以成立原白由行為，而前者則不能以限制行為能力人為利用對(duì)象，因而問(wèn)接正犯構(gòu)成晚難以對(duì)原因中的自由行為做除當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>
3．折衷說(shuō) 該學(xué)說(shuō)為德刑法理論的通說(shuō)，主張對(duì)故意的原因自由行為借鑒間接正犯理論來(lái)解決其町罰性的問(wèn)題，而對(duì)于過(guò)失的原因自由行為則追究原因行為時(shí)的責(zé)任，以來(lái)解決原因A由行為琿論與”責(zé)任主義”原則的沖突問(wèn)題。如漢斯·海兇韭希·耶摩克、托馬斯·魏根特指出：”在承認(rèn)故意的原自由行為時(shí)并不存在對(duì)責(zé)任原則的造反問(wèn)題。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)樾袨槿丝偸峭耆?fù)責(zé)地將自己故意地造成的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)作為故意實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)行為的手段”，而對(duì)于過(guò)失的原因自由行為，則認(rèn)為：”如果行為人故意或者過(guò)失導(dǎo)斂自己無(wú)行為能力或者無(wú)責(zé)任能力(或限定責(zé)任能力)狀態(tài)，并且在此時(shí)能夠估計(jì)到，他存該整體下將實(shí)現(xiàn)某一特定的過(guò)失犯罪的構(gòu)成要件，就能夠認(rèn)定具備過(guò)失的原因自由行為。”而弗蘭茨·馮·李斯特博士則認(rèn)為：”它(故意的原因自由行為)是可能的；如我們可以利用瘋子或者醉酒者作為實(shí)現(xiàn)我們目的的工具，因?yàn)樵谒麄兡抢铮纱_定性雖然是不符合規(guī)律的，但并未被排除”，”在重要時(shí)刻(這里不是指結(jié)果發(fā)生之時(shí)，而是指具有因果關(guān)系鏈時(shí))，已經(jīng)具備了責(zé)任能力”。
筆者認(rèn)為，折衷說(shuō)主張將故意和過(guò)失的情況區(qū)別考慮是比較合理的，但是盔分別論述依據(jù)時(shí)還是沒(méi)有解決原因自由行為同責(zé)任主義的矛盾。如前面論者認(rèn)為在承認(rèn)故意的原因自由行為時(shí)并不存在對(duì)責(zé)任原則的違反問(wèn)題，原因是行為人將自己故意造成的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)作為故意實(shí)施后面行為的手段。論述的依據(jù)僅僅停留在這一層面，而沒(méi)有深入探討原因行為同實(shí)行行為的關(guān)系，很難說(shuō)該學(xué)說(shuō)符合”實(shí)行行為與責(zé)任能力同在”的原則。
最近，根據(jù)不同的說(shuō)明角度，一種“擴(kuò)展性解決辦法”也提出來(lái)了，這種辦法雖然將自己置于一種無(wú)責(zé)仟能力狀態(tài)本身看成是預(yù)備的行為，但是，對(duì)后來(lái)在第20條狀態(tài)中實(shí)施的構(gòu)成行為的歸責(zé)，卻是與這種先前行為相聯(lián)系的。因此，施特倫想要把第20條意義上的”構(gòu)成行為”的概念，在一種功能性罪責(zé)歸咎的意義上，擴(kuò)展到種本身僅僅是預(yù)備性的使自我成為無(wú)罪責(zé)能力的事情上去。這一觀點(diǎn)在日本刑法學(xué)界也得以發(fā)展。西原教授站在意思主義的立場(chǎng)上對(duì)”行為和責(zé)任同時(shí)存在”的原則做出了修正，認(rèn)為包含對(duì)責(zé)任能力的判斷在內(nèi)的責(zé)任評(píng)價(jià)指向作出違法行為的行為人的意思決定，對(duì)于行為應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)意思的實(shí)現(xiàn)過(guò)程予以把握。如果一個(gè)意思決定貫穿丁個(gè)行為，而這個(gè)意思決定又是在具備責(zé)任能力的狀態(tài)下做出的，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人作為責(zé)任能力人對(duì)行為全體負(fù)完全的責(zé)任。而原因自由行為，則可以認(rèn)為是原因行為和結(jié)果行為是貫穿于‘個(gè)意思決定的行為。原凼行為只是預(yù)備行為，現(xiàn)文地惹起結(jié)果的行為(結(jié)果行為)才是實(shí)行行為。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的并不是”責(zé)仟能力”和”實(shí)行行為”同時(shí)存在的原則，而是責(zé)任能力與行為同時(shí)在的原則。本學(xué)者對(duì)這一學(xué)說(shuō)的闡釋可以幫助我們進(jìn)一步理解這’學(xué)說(shuō)的理論內(nèi)涵。即該學(xué)說(shuō)將原因行為視為預(yù)備行為，而將責(zé)任原則中的”實(shí)行行為”的擴(kuò)大理解為行為，即包括原因行為和結(jié)果行為，從而認(rèn)為原兇自由行為并沒(méi)有違背”責(zé)任原則”。
筆者認(rèn)為，該學(xué)說(shuō)將原因行為理解為預(yù)備行為是比較合理的，但是該原因行為應(yīng)限了故意，而不包括過(guò)失。兇為犯罪的預(yù)備階段是行為人為著手實(shí)施犯罪而開(kāi)始做的準(zhǔn)備行為，行為人是有明確的犯罪預(yù)謀和意圖的，所以這一階段行為人的主觀心態(tài)只能故意，而不可能是過(guò)失。即這一理論僅僅適用丁原因自由行為中的故意行為，而不包括過(guò)失行為。并德國(guó)有部分學(xué)者并不贊同”將實(shí)行行為的概念擴(kuò)展為行為”的做法。他們認(rèn)為，當(dāng)立法者”在實(shí)施構(gòu)成行為時(shí)”要求行為人的罪責(zé)能力時(shí)，就不能在小法行為構(gòu)成的意義才能理解這一點(diǎn)，在預(yù)備階段中還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)其中的一部分……這僅僅是種術(shù)語(yǔ)行的花招，存實(shí)質(zhì)并沒(méi)有對(duì)構(gòu)成行為和罪責(zé)之問(wèn)缺乏相符合性做出任何改變。
通過(guò)以上對(duì)德國(guó)原因自由行為理論的梳理與分析，不難發(fā)現(xiàn)理論困境就在責(zé)任主義所要求的實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在原則和罪刑法定主義所要求的構(gòu)成要件的行為定型性原則之問(wèn)的矛盾上述學(xué)說(shuō)都沒(méi)有從根水解決這‘理論中的矛盾。
三、德國(guó)刑法原因自由行為立法模式對(duì)中國(guó)的借鑒意義
德刑法典總則并沒(méi)有原因臼}{行為的專門(mén)規(guī)定，只是在第20條和第21條設(shè)置廠精神病患者不負(fù)刑事責(zé)任和由于精神反常導(dǎo)斂限制責(zé)任能力而減輕其刑罰的規(guī)定。而在刑法分則中，則以專門(mén)的條文規(guī)定了醉酒等犯罪的刑事責(zé)任，理論上有學(xué)者稱之為酩酊罪。-一一般認(rèn)為該罪是典型的原因自由行為理論的立法，該種立法模式被稱之為”分則型的立法模式”。
而德國(guó)之外其他的大陸法系國(guó)家，則普遍采用”總則式的立法模式”。如意大利、瑞士、日本等國(guó)家均采用總則式的立法模式，即在總則設(shè)置關(guān)于醉酒者仍具有完全刑事責(zé)任能力的立法規(guī)定，使其成為一般情況下刑事責(zé)任能力規(guī)定的例外。
我國(guó)刑法典對(duì)此只在第18條規(guī)定了醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，而沒(méi)有考慮到其與其他刑法理論的銜接問(wèn)題。
針對(duì)以上兩種立法模式，我國(guó)刑法學(xué)者有的贊同總則式立法模式，主張將吸毒、服用麻醉品等行為作為導(dǎo)致精神障礙的原因行為，建議將第十八條第四款修改為：”行為人故意或過(guò)失地陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)或無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在此狀態(tài)下導(dǎo)致某一犯罪構(gòu)成客觀方面出現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”還有學(xué)者主張刪去刑法第十八條第四款，設(shè)專條規(guī)定：”故意或者過(guò)失地使自己陷于限制刑事責(zé)任能力狀態(tài)或無(wú)刑事責(zé)任能力狀態(tài)，而實(shí)施危害行為的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，不得減輕或免除處罰。”另有學(xué)者主張借鑒德圖刑法的立法經(jīng)驗(yàn)采取分則式立法模式，如有學(xué)者建議在刑法分則中把原因自由行為規(guī)定為酩酊罪，置于危害公共安全罪’章中，具體內(nèi)容是：”故意或過(guò)失自陷于無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，實(shí)施法律規(guī)定的危害行為，致人重傷、死亡或者數(shù)額較大的公私財(cái)產(chǎn)損失的，處3年以下有期徒刑或拘役：情節(jié)特別惡劣的，處3年以上7年以下有期徒刑。”
筆者認(rèn)為，單純采用總則式立法模式或者是分則式立法模式都是不科學(xué)的，在刑法總則中將原因白南行為法定化具有積極意義，但是其適用范圍有限。因?yàn)椴⒎撬泄室饣蛘哌^(guò)失自陷于精神障礙狀態(tài)而實(shí)施危害行為的情況都可以適用原因自由行為。正如有學(xué)者所言：”原因自由行為可罰，在于行為人于原因設(shè)定階段有意要破壞法益，或至少可預(yù)見(jiàn)一定法益被破壞的可能性，所以才能住一定的法益遭受侵害時(shí)，把行為人的責(zé)任劃歸到原因設(shè)定時(shí)。如果行為人在先行行為時(shí)，既無(wú)犯罪的故意，也無(wú)犯罪的過(guò)失，即無(wú)主觀侵害性，則不能以原因自由行為解釋。
因此，原因自由行為的法理并不能完全掌握灑后及使用藥物之后麻醉狀態(tài)下所實(shí)施的違法行為。”也就是說(shuō)，這種情況下，行為人雖然沒(méi)有對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見(jiàn)或預(yù)見(jiàn)可能性，但是有自陷于心神喪失狀態(tài)的預(yù)見(jiàn)或預(yù)見(jiàn)可能性。由于行為人不具有對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的罪過(guò)心理，即使行為人在精神障礙狀態(tài)中實(shí)施危害行為造成危害結(jié)果，也不構(gòu)成原因自由行為。但是，在這種情況卜又需要追究行為人的酩酊責(zé)任。對(duì)于這種情況，單靠刑法的總則性規(guī)定是無(wú)法解決的。
分則式的立法模式主張?jiān)谛谭ǚ謩t中創(chuàng)設(shè)一個(gè)獨(dú)立的罪名一酩酊罪。在設(shè)立這一罪名時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)灃意這一罪名并非是針對(duì)原因自由行為的立法，它所針對(duì)的對(duì)象應(yīng)該僅僅是那些單靠總則性規(guī)定無(wú)法處理的特殊情況，從而起到兜底的作用。這些特殊情況包括行為人的行為不構(gòu)成原因自由行為但需要追究其酩酊責(zé)任的情形，以及無(wú)法證明原因自由行為的行為人主觀罪過(guò)的情形。
綜上所述，筆者認(rèn)為采用總則和分則相結(jié)合的立法模式較為合理，是符合罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則的最仕選擇方案。
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