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原因自由行為理論的批判和重建
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論文關(guān)鍵詞：
原因自由行為 同時存在原則 意思決定論 法益 結(jié)果行為
原因自由行為(actionliberaincausa)理論以其獨特的學術(shù)魅力，一直受到大陸法系刑法學家們青睞，并展開了深入的探討。究其原因。它涉及到了近代的責任原理和構(gòu)成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為的理論困境在于，如何與“責任能力與實行行為同時存在”原則相契合。筆者認為傳統(tǒng)理論通說雖恪守責任主義原則，但存在邏輯前提不當、違背實行行為理論、限制責任能力情況下無法解釋適用等缺陷。筆者贊同“意思決定論”，認為結(jié)果行為是實行行為，主張對同時存在原則進行修正和緩和，發(fā)揮法益作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標的機能，重建原因自由行為理論。
一、原因自由行為的理論困境
大陸法系犯罪成立的要件分別是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性�！盁o責任則無刑罰”(nullapoenasineculpa)乃是大陸法系一條重要的法律格言，因此責任主義要求責任能力必須存在于行為之時，行為人只對自己在有責任能力狀態(tài)下所實施的危害行為承擔刑事責任，而不能追究其在無責任能力狀態(tài)下的危害行為的責任。此稱為“責任能力與實行行為同時存在”的原則。然而，在適用這一原則時，有時會產(chǎn)生一定的困難。例如：行為人故意使自己陷于無責任能力狀態(tài)并實施危害行為，由于其在行為時已無責任能力，如果追究責任的話，顯然與“實行行為與責任同在原則相違背；但倘若不予處罰，卻又顯然有違一般國民的法感情以及刑法必要性，還是應當追究其責任。正是為了調(diào)和這一矛盾，原因自由行為理論應運而生。
日本學者認為，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為(結(jié)果惹起行為)時雖然沒有責任能力，但對于陷于無能力狀態(tài)(原因設(shè)定行為)，行為人有責任的情況�！�。從原因自由定義中可以看出，原因自由行為是由原因設(shè)定(又稱原因行為)行為和結(jié)果惹起行為(又稱結(jié)果行為)復合構(gòu)成的。雖然在結(jié)果行為時沒有責任能力，但原因行為是在自由意思狀態(tài)下實施的。因此，在原因自由行為的情況下，責任和行為在外形上就表現(xiàn)為一定的“分離”。原因自由行為的分離性特征，反映出近代的責任原理和所謂構(gòu)成要件理論之間的相克矛盾。原因自由行為具有可罰性，這一點已經(jīng)獲得當今世界各國刑法理論和司法實務界的普遍認可�？陀^主義刑法理論以實行行為作為刑法的評價對象。但處罰原因自由行為，究竟如何與“責任能力與實行行為同時存在”的原則契合呢?換言之，如何既遵守了“責任能力與實行行為同時存在”的原則，又能為原因自由行為可罰性找到合理的理論依據(jù)呢?這正是原因自由行為的理論困境所在。
為了解決這一困境，大陸法系刑法學者們眾說紛紜，在二戰(zhàn)之前基本形成了原因自由行為理論通說，即恪守責任主義原則，主張原因行為是實行行為。筆者將對其進行評析、批判。
二、原因自由行為理論批判
(一)原因自由行為理論通說
原因自由行為理論通說，又稱為間接正犯類推說或工具說。通說認為，原因設(shè)定行為具有實行行為性。在原因自由行為中，行為人通常在實施了外形上具備犯罪形態(tài)中的定型的實行行為時，處于無責任能力的狀態(tài)；而原因設(shè)定行為是在有責任能力的狀態(tài)下實施的。因此，為了與“責任能力與實行行為同時存在”的原則相契合，把原因設(shè)定的行為解釋為定型化的實行行為，具有實行行為性。
通說的理由在于，將原因自由行為與間接正犯相類推，如日本學者所說“相對于利用他人作為工具之間接正犯，原因自由行為系利用陷于無責任能力狀態(tài)下之自己作為工具，就此點而言固有不同，然而兩者之論理構(gòu)成并無差異，由此可見，依照類推間接正犯說之觀點，既然在間接正犯之場合，利用者的行為被視為實行行為，同理，在原因自由行為之場合，原因設(shè)定行為在論理上當然也被視為實行行為�！�0間接正犯是以利用行為之著手作為實行行為的著手的，所以在原因自由行為中，原因設(shè)定行為(也就是利用行為)之著手也就是原因自由行為實習行為的著手，根據(jù)原因自由行為的概念，原因設(shè)定行為是在自由意恩狀態(tài)下實施的，因此實行行為與責任同時存在原則也能充分成立。
間接正犯類推說作為原因自由行為的通說，團藤重光、小野清一郎、大琢仁等均持此說。。團藤重光提出，原因自由行為中的原因設(shè)定行為是否具有實行行為性，必須具備以下兩個條件：(1)使自己陷入完全無責任能力狀態(tài)：(2)將自己的無責任能力狀態(tài)作為工具予以利用的行為本身，具備構(gòu)成要件的定型性。。而大蟓仁還提出了利用“有故意工具”，將原因自由行為觀念擴大適用與利用自己心神耗弱的狀態(tài)。
(二)對原因自由行為通說的批判
原因自由行為通說雖然恪守了“責任能力與實行行為同時存在”的原則，但也存在諸多缺陷。
首先，通說的邏輯前提和理論根基都是存在疑問的：原因自由行為與間接正犯的理論類推性存在爭議。當然，僅僅作為現(xiàn)象存在的話，二者都是利用在無責任狀態(tài)下來達到實施犯罪的目的行為。但是究其理論而言，是否具有法理上的同一性昵?這一點存在著不小的疑問。間接正犯是行為人利用他人無責任能力狀態(tài)來達到自己的犯罪目的，間接正犯情況下存在利用者和被利用者兩個人，存在利用行為和無責任能力狀態(tài)下的行為這兩種行為。法律要對兩個行為人進行評價，根據(jù)間接正犯的理論，只有先否定被利用者的行為構(gòu)成犯罪，才能再單獨對利用者的行為進行刑法評價。。而在原因自由行為的情況下，雖然有原因設(shè)定行為和結(jié)果惹起行為兩種行為，卻只有一個行為人，法律一開始只需要對一個行為人進行評價。因此，兩者在雖然存在類似屬性，但忽略其在根源上的差異性，使得間接正犯類推理論在邏輯前提和理論根基上存在疑問。
其次，通說與實行行為的一般理論嚴重背離。通說將原因設(shè)定行為認定為實行行為，不當?shù)財U大實行行為的范圍，損害構(gòu)成要件的定型性功能。按照在刑法理論中具體體現(xiàn)的構(gòu)成要件定型性的實行行為的一般理論，實行行為，傳統(tǒng)上指未遂處罰的開始時間的概念。實行行為的開始就是實行行為的著手，而“著手”則是指實旖了對于法益造成了現(xiàn)實、直接危險的，為構(gòu)成要件所定型化了的行為。原因設(shè)定行為并不具備侵害法益，造成現(xiàn)實、直接的危險性，為構(gòu)成要件所定型化的特征，應認定處于犯罪的預備階段。而通說則過早地認定了實行行為的著手，使實行行為的范圍進行了不當?shù)臄U大，嚴重損害構(gòu)成要件的定型性。正如有的學者指出，假若將處于無責任能力狀態(tài)下為惹起結(jié)果行為之時點，溯及至有責任能力狀態(tài)下為設(shè)定原因行為之時點，顯然有將預備與著手之間在客觀構(gòu)成要件所具有之明顯界限，使其區(qū)別趨于曖昧化，且有時可能發(fā)生不合乎常理之結(jié)果。例如行為人故意使自己陷于泥醉狀態(tài)想要殺害他人，原因設(shè)定行為是飲酒行為，如果認定飲酒行為具有其殺人的實行行為性，如果行為人泥醉狀態(tài)后沒有殺人，則成立殺人未遂罪。這顯然不符合刑法的一般理論和人們對法的普遍情感。
最后，通說認為原因自由行為系利用陷于無責任能力狀態(tài)下之自己作為工具，即行為人在心神喪失的情況下，才能作為工具類推間接正犯理論。從另一角度上說，間接正犯理論認為不能以限制責任能力的人為利用對象或者工具的，那么，如果行為人是在心神耗弱的限制責任能力狀態(tài)下，則無法作為工具來類推間接正犯理論。因此，根據(jù)通說，在限制責任能力情況下，原因自由行為理論就毫無用武之地，這將會帶來理論和實踐上的不均衡、不合理。在理論上，如果行為人在陷入在無責任能力之前的限制責任能力的狀態(tài)下，實施了該犯罪行為，按照通說邏輯，原因行為終了即成立一個實行行為；另外，對在限定責任能力狀態(tài)下實施的現(xiàn)實的犯罪行為，應作為限定責任能力者的行為予以評價，成立另一個實行行為。但將基于一個犯意實施的一種社會現(xiàn)象，認定為兩個不同的實行行為，是不合理的。在實踐上，由于實行行為時是限制責任能力狀態(tài)，所以根據(jù)罪責刑相適應原則，必然要減輕其責任與刑罰，但是根據(jù)常識，在限制責任能力狀態(tài)下導致犯罪的現(xiàn)實危害性和行為人主觀惡性，比在無責任能力狀態(tài)下導致犯罪的更為嚴重，這樣就將導致刑罰適用上的不均衡。
三、原因自由行為理論的反思與重建
原因自由行為理論通說雖然恪守了責任主義，但卻與實行行為理論背離，嚴重損害構(gòu)成要件的定型化。自從二戰(zhàn)以來，原因自由行為通說就受到了有力的沖擊，大陸法系刑法學者對此進行了反思和重建。
最早對傳統(tǒng)理論提出開創(chuàng)性質(zhì)疑的學者是佐伯千仞。佐伯千仞認為，“責任乃是對于行為的非難可能性，責任能力、故意、過失等不過是這一非難可能性的一系列推定根據(jù)而已，它們并非責任本身。這樣的話，一方面將原因自由行為的實行行為認定為無能力的舉動，另一方面，鑒于以前的具有責任能力時的行為者的意思態(tài)度，而考慮其是否具有非難可能性，這種方法并非不可行。責任與行為同時存在是否的確是責任原理的絕對要求?對此持有疑問也并非不能允許。加主張審視原因自由行為理論。
筆者認為，要重建原因自由行為理論，其理論支柱有以下三個方面：
1、責任與實行行為同時存在的原則。
2、行為的定型性的問題。(也就是舉起酒杯的行為是殺傷他人的預備行為還是實行行為)
3、對原因自由行為的處罰或不處罰是否符合國民的健全法感情的問題。第3點可罰性已經(jīng)達成共識，通說是以犧牲第2點為代價。那么有沒有方式既滿足責任與實行行為同時存在的原則，也不影響行為定型性。
以佐伯千仞、西原春夫為代表的學者提出了對同時存在原則的修正，比較有影響力的觀點就是西原春夫的“意思決定論”。原因自由行為可以認為是原因行為和結(jié)果行為貫穿于一個意思決定的行為�！凹串斈承袨榛谝粋�意識決定而實施，行為人做出該意識決定時又具有責任能力的，行為人就對全部行為具有責任能力從而承擔責任。上述廣義的行為中，依據(jù)關(guān)于通常犯罪實行的著手時期的認定標準來確定實行行為，即實現(xiàn)犯罪事實的行為是實行行為，或者說結(jié)果行為是實行行為。
筆者基本上贊同西原春夫的“意思決定論”，理由主要有以下三個方面：
首先，從概念和實質(zhì)上說，該說通過對同時存在原則的修正，既符合了責任與實行行為同時存在原則，又符合行為定型性，“行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果發(fā)生的全體，其最終的意思決定之際，能認為有責任能力，即使現(xiàn)實的實行行為即結(jié)果惹起行為之際喪失責任能力，不妨礙追究作為有責任能力者之責任。這樣就符合了責任與實行行為同時存在原則。而關(guān)于原因自由行為的著手時間，西原春夫認為，應當按照一般的著手時間的標準進行認定，也就是說原因行為只是預備行為而已，現(xiàn)實的惹起結(jié)果的行為本身(結(jié)果行為)才是實行行為。這樣也符合了行為定型性。因此，該說的實質(zhì)在于為了找到對同時存在原則進行緩和解釋的突破口，而尋求能夠使原因行為和結(jié)果行為相結(jié)合的要件，而另一方面又通過這些要件對這種緩和解釋本身進行限制，以達到對責任主義本身的貫徹。
其次，從犯罪本質(zhì)來說，該說有利于發(fā)揮法益保護機能。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護法益不受犯罪侵犯。因此，只有當行為客觀上侵害或者威脅到法益時，才可能適用刑法。該說認為現(xiàn)實的惹起結(jié)果的行為本身(結(jié)果行為)才是實行行為，有利于發(fā)揮法益保護機能。結(jié)果行為通常是對于法益造成現(xiàn)實、直接危險的，為構(gòu)成要件所定型化了的行為，是實實在在的犯罪。如果定罪量刑不是以行為是否侵害或者威脅了法益為基礎(chǔ)，而是將不具備侵害法益的原因自由行為界定為實行行為，則是違背刑法的初衷。因此，只有認為結(jié)果惹起行為的開始是實行的著手時期，才有利于發(fā)揮法益保護機能，并可避免出現(xiàn)上述不合理的結(jié)論。
最后，“意思決定論”也并非沒有缺陷，有學者提出，對于最終的意思決定如何界定，意思不是凝然不動的實體，對最終的意思決定之時，看作“行為開始有疑問。但筆者認為，意思決定論的缺陷在司法實踐中可以通過對行為的事后評價、對行為人的主觀心理要素做出推定、對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋、發(fā)揮法益作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標的機能來彌補。當然，任何一種學說都不可能盡善盡美，隨著刑法理論研究的深入，原因自由行為會在理論研究和在司法實踐中逐步完善。
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