析物權行為理論取舍
【論文關鍵詞】獨立性 無因性 區分原則 無權處分 不當得利
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【論文摘要】物權行為無因性的優勢在于，能夠避免有因性模式下交易雙方相互返還時因不能適用同時履行抗辯權而導致的不公平。善意取得可以替代無因性保護交易安全的功能，并可以避免無因性可能產生的“副作用”。由于物權行為的難以把握性、不確定性并考慮到國外法學的發展趨勢，不應當承認物權行為理論。區分原則不同于分離原則。在構建無權處分、善意取得、不當得利等具體民法制度時，一定要注意是否采納物權行為的差異。
在承認物權行為理論的立法模式下，法律行為可以分為處分行為和負擔行為，處分行為包括物權行為和準物權行為。需要說明的是，處分行為和負擔行為僅僅是針對處分人和負擔人而言的，對相對方而言只能稱為取得行為，但對雙方都可以稱為物權行為或債權行為。
物權行為獨立性是物權行為無因性的前提和基礎，但即使承認物權行為的獨立性，在邏輯上也并不能當然推導出物權行為的無因性，物權行為的無因性是一個價值判斷和立法政策的向題。“物權行為和債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規范模式上得采無因的物權行為，或有因的物權行為”。因此我們先來討論物權行為的無因性，然后再探討獨立性。
一、物權行為無因性評價
(一)無因性的優勢
在大多數有償合同中，物權受讓人通常同時負有向出讓人支付價金的對待給付義務(互易合同除外)，因此當合同不成立、無效或被撤銷而雙方都負返還義務時，若堅持有因原則，則給付價金的一方只能向對方主張債權，而對方則可以向這一方主張物權返還請求權，同時履行抗辯權似乎也無法適用，對給付金錢的一方似乎不利。如果堅持物權行為的無因性，則對雙方而言較為公平。
(二)無因性功能的可替代性
善意取得制度通常僅指動產的善意取得，但不動產的公信力和動產的善意取得都是基于物權的公信力原則，兩者的理論基礎相同，而我國臺灣地區“民法”物權編修訂草案則將不動產的公信力稱為不動產的善意取得，因此下文將動產的善意取得和不動產的公信力統一稱為善意取得制度。
物權行為無因性支持者認為該制度最主要的意義在于保障交易安全。的確無因性可以在一些情形下發揮保障交易安全的作用，但是善意取得制度已經可以很好地發揮保障交易安全的作用，無因性保障交易安全的作用消失殆盡。就連物權行為的支持者也認為，“德國民法法定對處分行為采無因原則時，顯然沒有注意到其制度功能與善意保護的重疊。
無因性的支持者蘇永欽先生認為，在保障交易安全方面，存在一些善意取得不起作用，而無因性可以發揮作用的領域，我們不妨來討論一下。蘇永欽先生認為，“至少在以下六點兩者(無因性與善意取得—作者注)并未重疊:}}在讓與人尚未取得物權，但已有權利外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因的問題。(2)在讓與人讓與時若已取得物權，卻尚無權利外形，如其取得物權是依占有改定方式……(3)受讓人對于該讓與的基礎行為有重大瑕疵而無效若屬惡意……(4)無因原則使取得的物權不受基礎行為瑕疵的影響，物權人得行使各種物權的權能…...臺灣地區“民法”一如德國，并未對所有處分行為均給予完整的善意保護，如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權……(6)動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定……就其中第1點而言，善意取得可補無因原則的不足，第2,4,5,6各點，無因原則又顯然可補善意保護制度的不足。只有第3點，無因原因使惡意的交易相對人受到保護，似有鼓勵不當得利債務人脫產之嫌，與采有因原則而使惡意相對人無法有效受讓相較，顯然不妥”
但實際上，在第2 ,5 ,6等情形下，我們認為不允許受讓人取得物權是正當合理的，相反，若允許受讓人依據無因性原則取得物權則顯得不大合適。在第2種情形下，受讓人既然沒有值得保護的信賴，法律也就應當阻止其取得物權(當然，間接占有時是否應該適用善意取得還值得進一步研究);在第5種情形下，不允許債權、知識產權等物權之外的其他權利適用善意取得，主要是由于這些權利沒有完善的公示方式;在第6種情形下，例如對于占有脫離物適用善意取得給予一定的限制，也是正當合理的。總之，善意取得制度具體區分受讓人的善意惡意，區分出讓人對處分物的占有是否是基于真實權利人的意思，區分物權和其他權利，賦予其出讓行為不同的效力，是要在受讓人利益和原權利人利益之間進行適當的平衡，維持動態交易安全和靜態歸屬安全之間的平衡。如果適用無因性原則，則沒有考慮到這些具體的情形，以犧牲原權利人的利益為代價片面保護受讓人的利益，會造成動態安全與靜態安全二元價值之間的失衡。
我們承認，在無因性和善意取得并存的情況下，善意取得的適用范圍會有所縮小，但物權行為無因性無法完全替代善意取得，在無權處分的情況下依靠無因性無法解決問題，必須依靠善意取得制度。而善意取得則可以替代無因性保護交易安全的功能，無因性可能導致的保護惡意第鉀人的“副作用”又可以被善意取得所避免，因此我們完全可以不采納無因性原則。正如有學者指出的，“倘使采取推定力一公信力與物權行為的制度安排，則物權行為保護善意第三人的功能被善意取得制度吸收，而其保護非善意第三人則缺乏價值判斷上的正當理由，同時對占有脫離物又缺乏解決手段”。
二、物權行為獨立性評價
(一)需要澄清的幾個問題
1、抵押合同、質押合同的性質
我國物權行為的一些支持者認為，抵押合同、質押合同為典型的物權合同。其實，即使在物權形式主義的模式下，這些合同也是典型的債權合同。抵押合同質押合同訂立后，雙方進行的抵押權質權設立行為才是物權行為，抵押登記、質物交付過程中隱含的意思才是物權合意。
2、分離原則不同于區分原則
物權行為的獨立性又稱為分離原則，但分離原則不用于區分原則。區分原則，即物權變動與其原因行為的區分原則，指在發生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，他們的成立生效依據不同的法律根據的原則。關于物權變動的基礎關系，即物權變動的原因行為的成立，必須按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權的變動是否成就為標準判斷。關于物權的變動，必須以動產的交付與不動產物權登記為必要條件，而不能認為基礎關系或者原因關系的成立生效就必然發生物權變動的結果。梁慧星先生主編的《物權法草案建議稿》在第7條規定:(物權變動與其原因行為的區分原則)以發生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任。
區分原則的現實意義在于糾正我國現行法的一些不合理規定。例如擔保法第41條:抵押合同自登記之同起生效。物權法(征求意見稿)第262條將其糾正為:以不動產抵押的，抵押權自記載于登記簿之日起生效。擔保法第64條第2款規定:質押合同從質物移交于質權人占有時生效。物權法(征求意見稿)第285條修改為:質權自出質人向質權人轉移質物的占有時生效。
其實，只要堅持物權變動的形式主義，無論是物權形式主義還是債權形式主義，都堅持了區分原則。有學者認為，“區分原則來源于德國民法，即德國法中的`Trennungsprinzip'，或稱分離原則。其實，這種觀點是不正確的，區分原則完全不同于分離原則。“應予指出的是，中國物權法草案所謂物權變動與其原因行為區分原則，似不同于德國、瑞士、臺灣地區法上所謂區分原則或分離原則。依吾人通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為外的物權行為，其區分或分離的，不是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為”。
(二)獨立性的優勢
物權行為理論是一套十分完美的理論體系，以處分行為和負擔行為的區分為基礎，構建出的民法體系相對科學合理。以物權行為這一套概念體系為工具，用于分析具體的法律關系，具有明確性、科學性等優點，有利于法律關系的明確化，也便于法律的適用。在鍛煉法律人的民法思維方面，物權行為也是一個非常好的工具。
在當前我國民法學界，有很多的學者，特別是年青的學者，主張承認物權行為獨立性。物權行為的很多支持者認為，對物權行為理論的批評主要集中在對無因性的批評上，否認無因性并不當然否定獨立性。作為回應，我們就來分析一下獨立性的劣勢。
(三)獨立性的劣勢
1、比較法上的劣勢
美國在經濟、政治、軍事上的絕對優勢，其法律文 化也對外擴張，因而許多國際公約、國際慣例都反映出美國法律文化的特點，而美國法律未采納物權行為。即使是在歐洲，歐盟的法律也未采納物權行為。如果我們采納適用區域越來越小的物權行為制度，會人為地擴大我國法律與國外法律及國際慣例的差異。
就連德國學者都認為，“如果您問我:中國是否應該在即將制定的法律中，尤其是在物權法中采納物權合同，那么，盡管我作為一名德國法學者確知物權合同在德國享有重要地位，但我的回答是，中國立法在法學界未澄清這一問題之前，不應該在法典中規定它。而且中國為什么要接收一個歐洲近代被少數國家接受的、一個如果歐洲法律統一則不復存在的制度呢?”
2、難以把握性和不確定性
我們舉例說明，十六歲的M沒有征得父母的同意，偷偷地從自己的存折里取錢買了一輛摩托車。M用現金支付價款后，V將摩托車交付給M。 M能夠取得摩托車的所有權，因為所有權的取得對M而言是純獲利益的行為。這一點要求我國所有的法官們認識到，確實有點勉為其難。
通說認為，物權行為在倫理上是中性的，本身不作為倫理上的評價對象，物權行為原則上不具有反社會的性質，不因違反公序良俗而無效。這一點同樣是國人難以理解的，況且這種觀點在德國學界也還存在著爭議。
就無因性的相對化而言，德國理論和司法界發展出諸如共同瑕疵說、條件關聯說、法律行為一體說等理論，但學界對這些學說存在嚴重的分歧，有些本身就是在擬制當事人的意思。
試想，對于事關物權行為是否有效，物權是否變動這樣重大的問題都存在如此大的分歧，如果采納物權行為理論，可能會引起法律關系的不確定性，司法實踐中也會出現五花八門的判決，無法為當事人提供合理的預期。
正如學者指出的，“實踐中法官己根據現行法形成一定法律思維習慣，如果采取與現行規定完全不同的立法，可能會造成意料之外的制度成本，此即路徑依賴問題”。
3、某些情形下的尷尬
該理論在某些情形下會造成一些尷尬的局面，例如當債權行為有效成立，而物權行為不成立、無效或被撤銷時。“在甲以A物與乙之B物互易的情形，債權行為成立，而物權行為不成立、無效時，甲或乙雖不能取得A物或B物之所有權，但因債權契約有效存在，其占有標的物具有基礎關系，雙方當事人均不得主張所有物返還請求權，或占有的不當得利請求權。惟乙得依 有效的互易契約，請求甲為讓與合意，以移轉A物所有 權”。當事人享有所有權卻無法主張所有權返還，在 邏輯上如何解釋，有待進一步討論。
就連王澤鑒先生在評價大陸物權立法時都認為， “宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化(有因的物權行為)，此固具有概念化、體系構成的功能，但其實際法律效果殆同于中國模式，另創一個物權行為似屬多余。”
三、不采納物權行為時物權變動的理論解釋
如果我們不承認物權行為的獨立性，則必須回答一個問題，即在債權形式主義的物權變動模式下，如何根據當事人的意思發生物權變動的效果。我們能夠想像到的方式有兩種:第一，認為合同這一法律行為僅僅包含有債權債務的效果意思，而物權變動則是合同履行的結果;第二，認為合同這一法律行為并非純粹的債權債務合同，該法律行為包括兩個意思表示，債權變動的意思表示和物權變動的意思表示，或者認為該法律行為包括兩個效果意思，債權變動的效果意思和物權變動的效果意思。
對于拋棄物權等行為，如何進行定性呢?其實，物權行為存在與否并不是一個事實問題，物權行為作為一個分析法律關系的概念工具，對其是否采納，并不是一個對錯問題，而同樣是一個立法政策和立法選擇的問題。“‘實際生活中是否存在物權合意’本身，就是一個錯誤的命題。而以生活事實來證明物權合意的客觀存在，與以生活事實來證明物權合同的不存在，同樣是錯誤的。既然不采納物權行為的獨立性，則在法律行為的分類中，沒有處分行為和負擔行為的區分，債權行為和物權行為的區分。因此，對于拋棄等行為，不妨就將其定性為法律行為。“法律及其理論是把拋棄物權定性為法律行為，便嘎然而止，還是在此基礎上進一步將它界定為物權行為，這是法律行為理論是否更加細化的問題，而非是非問題。”
四、不采納物權行為時相關制度的設計
從清末的法律繼受到現在，我們對大陸法系民法中德國法系之外的另一個分支—法國法系—一直很陌生。我國民法中的很多制度和理論，都直接或間接地來源于德國民法。德國民法上的很多制度，雖然表面上看不出與物權行為的關系，但是在深層次上和物權行為有千絲萬縷的聯系。如果我們不采納物權行為理論，在具體的制度設計上，就應當特別注意這一點，否則會犯一些難以想象的錯誤。在這一方面，最典型的教訓就是無權處分制度。
(一)物權行為與無權處分
在德國和我國臺灣地區“民法”上，無權處分行為效力待定，除非得到有處分權人的追認或者無權處分人事后取得處分權，該處分不發生效力。但是，這里指的僅僅是處分行為不生效力，而作為基礎行為的債權行為是確定有效的。處分行為要求處分人擁有處分權，但負擔行為不要求有處分權。我們在合同法的立法過程中，由于缺乏對這一問題的深人研究，將合同規 定為效力待定，犯了一個不小的錯誤。
在無權處分問題上，我不贊成現行合同法合同效 力未定的態度，合同本身應該確定有效。合同效力未定的觀點不僅不利于保障交易的安全，對交易安全造成了極大的破壞，而且會嚴重侵害受讓人的利益。
但是，有學者借我國合同法在無權處分上的態度來論證物權行為的正當性，認為我國合同法之所以在無權處分上存在重大缺陷，正是由于未采納物權行為造成的，他們認為要堅持無權處分情況下合同確定有效，唯一的途徑是采納物權行為理論。
我們承認，堅持無權處分下合同確定有效這一正確的立場，通過物權行為理論這一解釋途徑確實具有明確、易于理解等優點。但是，即使不采納物權行為理論，我們通過其他解釋路徑同樣可以合理地解決無權處分問題，即，合同本身并不要求處分人擁有處分權，無權處分下合同只要符合法律行為的成立生效要件，就確定地發生效力。但要發生物權變動的效力，除了要求存在有效的合同，標的物現存、特定且獨立外，還要求標的物登記或交付時處分人對處分物擁有處分權，否則不發生物權變動的效果，除非得到有處分權人的追認、無權處分人事后取得處分權或者適用善意取得。
(二)物權行為與善意取得
我國大陸學者在討論善意取得構成要件時，通常沒有將合同有效作為善意取得的構成要件，這主要是由于在借鑒德國和我國臺灣地區民法制度和理論的過程中，沒有注意到其物權行為的背景。在德國和我國臺灣地區民法理論上，沒有將基礎合同有效作為善意取得的構成要件，其原因在于物權行為的無因性。“動產善意取得，不必以原因行為(債權行為)的有效為要件……有效原因行為存在時，善意受讓人取得動產所有權，具有法律上原因，原因行為不存在時，則善意受讓人取得動產所有權無法律上原因，應依不當得利規定負返還的義務”。如果我們不采納物權行為無因性的立場，則必須將合同有效作為善意取得的一個構成要件。
(三)物權行為與不當得利
在物權行為的背景下，不當得利分為給付不當得利和非給付不當得利。給付不當得利的產生有濃厚的物權行為的背景，“給付不當得利請求權具有調節因物權行為無因性理論而生財產變動的特殊規范功能。德國法Dernberg強調不當得利制度乃立法者用來治療自創的傷痕，其所謂自創的傷痕，系指物權行為的無因性而言。”再如，其不當得利構成要件中無法律上“原因”中的“原因”通常即指原因行為，即負擔行為。
當然，如果不采納物權行為理論，并不意味著給付不當得利就不存在，只是不當得利的適用范圍會適當縮小。“物權行為無因性的緩和或廢除將限縮不當得利的適用范圍，但不當得利制度本身并不因此而受重大影響。”即使當合同不成立、無效或被撤銷而可以主張物權返還請求權時，權利人也可以主張對占有的不當得利返還。當然，債權形式主義模式下如何構建不當得利制度，則是一個值得進一步探討的課題。
總而言之，物權行為理論的取舍并不是一個是非判斷的問題，而是一個利弊權衡的問題。由于我國民法接收了物權債權的劃分標準，用物權行為理論來解釋物權變動似乎顯得更順暢、更平滑，物權行為理論的優點優勢不容否定。而我們之所以不采納該理論，只是考慮到其他的諸多因素，在利弊權衡的基礎上得出的結論。
不論我們對物權行為的態度如何，就即將制定的《物權法》而言，我同意這樣一種觀點，即立法沒有必要對這個問題發表任何意見，更不應該通過設立某種規則“干凈利索”地解決這場激烈的爭論，《物權法》的出臺不應當成為物權行為爭論的“終結者”。
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