勞動合同的訂立
勞動合同的訂立
勞動合同的訂立，是指勞動者與企業之間經過招聘，為建立勞動關系，就雙方的權利義務，在平等自愿、協商一致的基礎上，締結書面協議的法律行為。把勞動合同訂立好，就為企業人力資源管理工作打下了良好的基礎。
勞動合同訂立的原則
勞動合同訂立的原則，是指在勞動合同訂立過程中，勞動者和企業應當共同遵守的法律準則。它是指導勞動合同訂立的基本規則。《勞動法》第17條規定，"訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定"。根據這一規定，企業與勞動者訂立勞動合同時，應共同遵守以下原則：
(1) 平等自愿原則
平等，是指訂立勞動合同的雙方當事人具有相同的法律地位。在訂立勞動合同時，雙方當事人是以勞動關系平等主體資格出現的，有著平等的利益要求的權利，相互不存在命令與服從的關系，特別是企業一方作為用人單位不能凌駕于勞動者之上。平等原則賦予了雙方當事人公平表達名自意愿的機會，有利于維護勞動關系雙方的合法權益。
自愿，是指訂立勞動合同必須出自雙方當事人自己的真實意愿，是在充分表達各自意見的基礎上，經過平等協商而達成的協議。自愿原則能保證勞動合同是雙方當事人根據自己的意愿獨立自主決定訂立。自愿原則要求當事人一方不能強制、脅迫、欺騙對方，也不得采取其他誘導方式使對方違背自己的意愿接受對方的條件或表達不真實的意思。
(2) 協商一致原則
協商一致，是指當事人雙方訂立勞動合同時，合同中約定的有關事項，都必須經過協商并達成一致。協商一致是平等自愿原則的體現和深化，只有通過協商達到一致，才能體現出平等自愿的結果。協商一致的原則關鍵在一致，協商是手段、是過程，一致是目的。如果訂立勞動合同時，當事人雖然經過了協商，但仍然存在分歧，未能達成一致的意思表示，勞動合同不能訂立。協商一致原則是維護勞動關系雙方合法權益的基礎。勞動合同訂立時，合同的全部內容都必須在協商一致以后簽字。
(3) 合法原則
合法原則，即不得違反法律、行政法規的原則。這是勞動關系雙方當事人所訂立的勞動合同有效并受國家法律保護的前提條件，合法原則的基本內涵有下述幾點：
(a) 訂立勞動合同的主體必須合法。所謂主體合法，是指訂立勞動合同的雙方當事人必須具有建立勞動關系的主體資格。對于企業一方而言，主體資格是指必須具備法人或依法具有獨立承擔民事責任的資格，能夠組織生產經營并實際履行合同;對于勞動者而言，其主體資格是指必須具備法定的勞動年齡，具有勞動權利能力和勞動行為能力。
(b) 訂立勞動合同的目的必須合法。所謂目的合法，是指當事人雙方訂立勞動合同的宗旨和實現法律后果的意圖不得違反法律、法規的規定。對于企業而言，訂立勞動合同是為了使用勞動者的勞動力組織社會生產勞動，發展經濟;對于勞動者而言，訂立勞動合同是為了實現就業，從事社會工作，獲得勞動報酬，以維持生活和生存。當事人不得以訂立勞動合同的合法形式掩蓋其含有不法意圖的內容，達到不良意圖的目的。目的合法往往是雙方當事人內心的行為動機，一般不易從外表上體現出來，例如，某企業雇用一名勞動者，就是因其有海外關系，與其訂立勞動合同的目的就是利用其身份走私販私。因此，目的合法就要求當事人訂立勞動合同時不得隱藏邪念。
(c) 訂立勞動合同的內容必須合法。所謂內容合法，是指雙方當事人在勞動合同中約定的勞動權利義務必須符合法律、法規和政策的規定。勞動合同內容涉及勞動用工、工資分配、工作時間、社會保險、職業培訓、勞動安全衛生等多方面的法律、法規和政策，訂立勞動合同時，合同內容必須不違反法律、法規和政策規定。例如，員工工資的約定不得低于當地政府規定的最低工資標準，員工每日標準工作時間不得超過8小時等。
(d) 訂立勞動合同的形式必須合法。所形式合法，是指雙方當事人所訂立的勞動合同必須以法律、法規規定的形式簽訂。我國《勞動法》第19條規定，"勞動合同應當以書面形式訂立"。這表明，書面形式是勞動合同的法定形式，因此，除可以以口頭形式訂立的勞動合同外應以書面形式訂立。
(e) 訂立勞動合同的行為必須合法。所謂行為合法，是指雙方當事人在訂立勞動合同時，必須以自己的實際合法行動 來實現勞動合同的合法性。有的勞動合同即使是在雙方協商一致的基礎上訂立的，也符合其他原則和條件，但如果雙方當事人訂立合同的行為違法，例如，一方當事人采取欺詐行為騙取對方信任等，則所訂立的勞動合同屬違法合同。
勞動合同訂立的程序
勞動合同訂立的程序，我國勞動法律法規未作明確規定。按照合同成立一般要經過要約與承諾規則的要求，企業與員工訂立勞動合同時，應按下列程序進行：
(1) 企業向員工送交勞動合同書
員工被企業正式錄用后就成為企業的成員，其到企業報到后，人力資源部門應及時把勞動合同書送交員工。在送交勞動合同書時，應向員工明確答復的期限。
(2) 員工答復和協商
員工接到企業送交的勞動合同書后，應對合同文書仔細閱讀，如對合同內容無意見，應在企業規定的期限內退還人力資源部門。如有不同意見，可在勞動合同文本中表明。對于勞動合同中提出不同意見的員工，企業在接到退回的勞動合同書后，及時與員工進行協商，經協商達成一致。
(3) 雙方簽署合同
對于經協商達成一致意見的，企業與員工共同在勞動合同文本上簽字。勞動合同書簽字后一式兩份，企業和員工各執一份。
試用期約定
勞動合同訂立時，企業和員工可以在勞動合同中約定試用期。試用期又可稱為適應期或考察期。根據1995年勞動部《關于貫徹執行< 中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)的規定，試用期是指用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。在勞動合同中約定試用期，對企業和勞動者都有好處。企業可以考察勞動者個人資歷、技術水平、業務能力、身體狀況等，是否符合錄用條件，勞動者也可以考察企業的勞動條件、工資支付能力和其他情況。在試用期內，任何一方發現實際情況與訂立勞動合同時的情況不符，可隨時提出解除勞動合同，且不承擔違約責任。一般情況下，企業在與員工訂立勞動合同時，都要約定試用期，而約定試用期應遵守以下具體規定：
(1) 自愿原則
試用期不是勞動合同的法定必備條款，而是協商條款。《勞動法》第21條規定，勞動合同可以約定試用期。"可以"二字表明，約定試用期是選擇性條款，而不是勞動合同成立的必要條件。既然是協商條款，就必須雙方當事人自愿。這就是說，如果要在勞動合同中約定試用期，企業應與員工平等協商決定，不能單方強制約定，也不能單方確定試用期的具體時間，員工有權提出自己的主張和意見。
(2) 試用期應符合法定期限
《勞動法》雖然規定試用期不得超過6個月，這并不是說勞動合同中的試用期只要不超過6個月就是合法的。按照《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996]354號)的規定，試用期應根據勞動合同期限長短確定。勞動合同期限在6個月以下的，試用期不得超過15天;勞動合同期限在6個月以上一年以下的，試用期不得超過30天;試用期在一年以上兩年以上的，試用期不得超過60天;勞動合同期限在兩年以上的，試用期最長不得超過6個月。
(3) 試用期包括在勞動合同期限內
勞動合同中約定的試用期是勞動合同期限內雙方當事人相互考察的時間，因此應包括在合同期限內。企業不得在勞動合同期限外對員工先試用一段時間再簽合同，也不能簽試用合同，更不能把勞動合同的生效時間約定在試用期滿以后。
(4) 試用期不得延長
勞動合同中約定的試用期滿后，企業不得借口"還未考察好"，需要再試用一段時間而擅自延長試用期。如果能證明員工不符合錄用條件，企業可在試用期滿前解除合同。如果試用期間或試用期滿，企業對員工的業績不滿意或者對其工作能力、技術水平不認可，而這些又不是錄用條件之規定，則不能解除合同或延長試用期，而應對員工進行培訓或調整工作崗位。
(5) 試用期適用于初次就業和續訂合同時改變崗位或工種的員工
企業與初次就業的勞動者簽訂勞動合同可以約定試用期，對于續訂合同時改變崗位或工種的員工也可以酌情約定試用期，但對于勞動崗位或工種沒有變化的勞動者不能再約定試用期，即對這些員工只能試用一次。
(6) 試用期不代替學徒期或見習期
勞動者學徒期、見習期和試用期可以在訂立勞動合同時約定。在實行勞動合同制后，學徒培訓方式仍然繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行，學徒期與試用期互不替代。大中專、技校畢業生新分配到企業工作的，仍按原規定執行為期一年的見習期制度。對于實行學徒制和見習制度的員工，企業都可以按照勞動合同期限的長短約定試用期。
勞動合同訂立的相關規定
勞動合同訂立時，企業和員工除了要遵循有關原則、程序和按規定約定試用期外，還應當注意并遵守下列一些規定：
(1) 勞動合同文本
企業與員工訂立勞動合同時，勞動合同文本可以由企業擬定，也可以由企業與員工雙方共同擬定。
外商投資企業與員工簽訂勞動合同時，勞動合同書須用中文書寫，亦可同時用外文書寫，但中文文本和外文文本必須一致，中文合同文本為正本。若兩種合同文本出現不一致時，應以中文合同文本為準。勞動合同鑒證機關只鑒證中文文本勞動合同。
(2) 員工一方不得由他人代替
由于勞動關系的實質是勞動力的使用和被使用關系，而勞動力又是勞動者的體力和腦力，它的支出具有不可替代性。因此，訂立勞動合同時，勞動合同的簽訂必須由建立勞動關系的勞動者本人親自決定，并親手在勞動合同書上簽字。企業讓工會主席、車間主任或勞動者的其他親屬代替員工簽訂勞動合同的行為是不合法的，所簽訂的勞動合同是無效的。
(3) 勞動合同簽字
訂立勞動合同時，勞動合同書由企業法定代表人或委托的人員和員工本人簽字，其中一方不簽字的勞動合同書不發生法律效力。
(4) 廠長(經理)、黨委書記、工會主席勞動合同
企業的廠長(經理)如果是由主管部門任命的，應與其主管部門簽訂勞動合同;如果是由董事會聘任的，應與董事會簽訂勞動合同。黨委書記、工會主席因其身份的特殊性，也應與其主管部門簽訂勞動合同。
(5) 勞動合同期限類型的選擇
勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限三種類型。在訂立勞動合同時，這三種類型的勞動合同都可以由企業和勞動者選擇，只要雙方協商一致，就可以選擇其中的任何一種。
(6) 不得收取抵押金或物
訂立勞動合同時，企業不得以任何理由，任何形式向勞動者收取定金、保證金(物)或抵押金(物)，也不得扣押勞動者的身份證及其他有關的證件。
(7) 保守商業秘密事項的約定
企業與勞動者訂立勞動合同時，可以把保護商業秘密作為勞動合同的約定條款，與勞動者協商約定保守商業秘密的有關事項。
商業秘密是指不為公眾所知悉，能為企業帶來經濟利益，具有實用性，并經企業采取保密措施加以限制的技術信息和經營信息。其中技術信息主要是專有技術、技術決竅、非專利技術成果等;經營信息包括管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。實際上，所有可能給企業帶來經濟效益或競爭優勢，符合商業秘密所具備的新穎性、價值性和保密性三要件的非技術信息都可以成為經營信息。但公知領域內的信息，主要包括從公開渠道(如公共場所、報刊、書籍、傳媒體、展示會等)獲得的信息，同行業、同領域一般人員具有的知識經驗，專利失效后的技術信息，與人身有緊密依賴關系的經驗、知識和技術(如同行業的一般人員只要長期操作，不需要特別的培訓即可熟悉的技術)，因員工本人的工作態度，敬業精神的特別優秀而維持的客戶渠道等，不屬于商業秘密的范疇。
企業與勞動者在勞動合同中約定保守商業秘密條款時，一般應包括三個方面的內容：
(a) 明確規定在勞動合同履行期間，員工負有保守企業商業秘密不對外泄露的義務;
(b) 對員工跳槽于同類企業、從事同種職業進行合理限制;
(c) 違反勞動合同保守商業秘密條款所應承擔的責任，主要是賠償損失的數額。
按照《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》(勞部發[1996]355號)的規定，企業與掌握商業秘密的員工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該員工提出解除勞動合同后一定時期內(不超過6個月)，調整其工作崗位，變更勞動合同中的相關內容，企業也可以規定掌握商業秘密的員工在終止或解除勞動合同后的一定時期內(不超過3年)，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他企業任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但企業應在勞動合同中同時約定給予員工一定數額的經濟補償。
(8) 員工培訓費用支付和賠償的約定
訂立勞動合同時，企業和員工可以在勞動合同中約定企業用于員工職業技能培訓費用的支付和員工違約時培訓費的賠償。但企業約定員工負擔的培訓費和違約后的賠償金標準不得違反勞動部《違反< 勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)等有關規定。由企業支付的培訓費應是有支出憑證，且專門為某一員工進行的專門職業技能培訓，不應包括企業應當對全體員工承擔的職業教育和培訓義務而支付的費用。
(9) 告知事項
按照《使用有毒物品作業場所勞動保護條例》(2002年5月12日國務院令第352號)的規定，企業招用的在有毒物品作業場所作業的員工，在訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業中毒危害及其后果，職業中毒危害防護措施和待遇等如實告知員工，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。
(10) 禁止約定規避法律的條款
企業和員工訂立無固定期限勞動合同時，不得將解除勞動合同的條件約定為終止條件，以規避解除勞動合同時應承擔支付給員工經濟補償的義務。例如，《勞動法》規定，勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，企業提前30天書面通知后可以解除勞動合同。此條為法定解除勞動合同的條件，訂立勞動合同時，企業不能把此條約定為終止條件。因為，按法定條件解除合同時，企業要支付員工經濟補償金，而一旦約定為終止條件，若按此條件終止合同，企業可以不支付經濟補償金。
(11) 勞動合同期限的限制
企業經批準招用的從事礦山井下以及在其他有害身體健康的工種、崗位工作的農民輪換工，訂立勞動合同時，勞動合同的期限最長不得超過8年。
(12) 勞動合同的生效時間
企業與員工訂立勞動合同時，可以協商在勞動合同中約定合同的生效時間。如果雙方未約定合同的生效時間，企業和員工在勞動合同上的簽字之日即為勞動合同的生效時間。如果企業與員工簽字的日期不一致，則以最后簽字或蓋章的一方時間為生效日期。
(13) 不訂立勞動合同的人員
企業因工作需要，聘用已享受養老保險待遇的離退休人員時，可以不簽訂勞動合同。但應與其簽訂聘用書面協議，明確聘用期間的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利義務。
企業接納在校學生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。
企業借用外單位人員只是借用，不是招收錄用，不必簽訂勞動合同，但應與借用單位簽訂借用協議，明確員工借用期間的權利義務。
(14) 租賃、承包企業勞動合同訂立
按照1995年勞動部發布的《關于貫徹執行< 中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)的規定，租賃經營(生產)、承包經營(生產)的企業，所有權并沒有改變，法人名稱未變，在與員工簽訂勞動合同時，該企業仍是用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該企業法定代表人委托人時，可以代表企業與員工簽訂勞動合同。但合同主體的用人單位一方仍是企業，而不是租賃、承包者。
(15) 法定代表人變更不重新訂立勞動合同
企業法定代表人的變更是經常遇到的，按照民法通則的規定，法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。依照法律或者法人組織章程的規定，代表法人行使職權的負責人是法人的法定代表人。在企業，法人的法定代表人一般是企業的正職負責人，通常為廠長或經理。廠長或經理與員工簽訂勞動合同，是代表法人行使職權，是企業法人的行為。因此，只要沒有變化，企業的法定代表人無論如何變換，都不影響勞動合同的效力，企業與員工簽訂的勞動合同應繼續履行，不需要重新訂立勞動合同。
(16) 訂立無固定期限勞動合同
在訂立勞動合同時，只要企業與員工協商一致，就可以訂立無固定期限的勞動合同。但是，對于一些特殊人員，法律法規規定在訂立勞動合同時，只要員工本人提出訂立無固定期限的勞動合同，企業就應與其訂立無固定期限的勞動合同。例如，北京市規定，全國勞動模范、先進工作者或者"五一"勞動獎章獲得者，復員、轉業軍人初次分配工作的，建設征地農轉工人員初次分配工作的等，當員工提出訂立無固定期限勞動合同時，企業應當與其訂立無固定期限勞動合同。
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