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論原始社會的犯罪與習俗
一、法律人類學與《原始社會的犯罪與習俗》
在學科的研討中，學者們多關注于真理的應然性，然而事實表明，真正研究社會的理論家更應重視理論之實然性。這不僅是法學家和法律家在法的理想與現實、價值與規范間的分野，亦為法學家和人類學家在研究范式和方法論上的重大區別。人類學在社會“應當是什么”與“事實上是什么”之間，偏向于后者;法學雖同等關注卻不由自主地走向了前者。人類學情重于實在性，它顯立于客觀的視角和偏于現實描述范式，并用中立化的學科黨性立場，歸納性地敘述制度外之真實。它認為“存在的即合理的”;法學傾向于應當性，它基于主觀的議論范式并采以自主性的是非觀理念，以形式化的邏輯結論，予以一個價值化的判斷性評介。然而，法學與人類學并非形同陌路、隔如鴻溝，同為社會科學，至少在研究方式、哲學淵源、評判對象等方面是相同的，甚或互借以對方作為方法論研究之情形。于此看出法學與人類學間的銜接，當法律被社會化和成為文化因素之時，那么法律就被納入了人類學之視野，進而，科際整合出現新的學科分裂。邊緣性的法律人類學既涵括于法學體系，也成為人類學之一要素。法人類學雖晚近才出現，但“人類學有關法律問題的研究與人類本身的發展是同步的，甚至可能還要早一些”[1](557)。因“人類學早期是專門研究‘原始社會’的，故有稱為原始法律”[1](72)。功能學派之大儒馬林諾夫斯基的《原始社會的犯罪與習俗》，則被普遍公認為是研究原始社會之法律，是奠定法人類學理論框架的經典之作。
法人類學就是對社會風俗中的習慣進行收集和整理�！对忌鐣姆缸锱c習俗》不但在這方面為我們提供了真實的素材，且為法人類學構建了基本的架體、概念系統和方法論，并使法人類學成為一門獨立的學科。它主要研究和諧的民間熟人社會和文化共同體下的自發性規則，其牽涉著依于當今法治之困惑的歷史追問：社會自在規則是怎么運行并能達至信仰化的?民間文化中自生規范對社會秩序的實際規制性和功能化意義何在?此規范下的社會之和諧為何變得穩固而持久?這就要在自發規則下的文化、秩序及法律的演化問題上去找尋和揭示。該書為我們找到了答案，并對時下的法治語境困惑予以歷史的詮釋方法，因而其借鑒性、比較性的價值是毋庸置疑的。
二、文化、秩序和法的流變
1.法律中的文化因素把文化看成是一種意義的網絡，人恰恰是置身于這一網絡中，這是解釋學的人類學基本立場。當法律被納入到文化的視野中時，文化就成為法律的語義背景，故法律要么是文化的一部分，要么法律本身就是文化之一，其包括了成為文化的法律和法律多元下的“地方性知識”。其一，成為文化的法律。法律之文化性，表明法律是文化不可或缺之要素，或者說文化中眾多規則能統合為具有法律規范的樣式，正如法起源運動時文化原始形式的朦朧一體及模糊化，法律規則被泛化于整體文化之中。以巫術文化例，正如該書所言：“要在準法律的巫術和準犯罪的巫術之間劃一條界線是多么的困難。”[2](61)若溯及歷史之淵源，具備法性質的規范來自于文化的各個角落，而進以表明法形成于多樣的社會形式，像習慣、習俗和傳統皆可成為拘束力之規則，這也決定著社會規范具有多元性。如習俗文化下的規范：“原始人對傳統和習俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令。”[2](3)另如宗教文化，在為死者服喪和哀悼的儀式上，“作為情緒的儀式性或公開性表現，它們也是社區禮儀生活的一部分。……沒有一種儀式不被認為是行為人對某些生存者的義務”[2](19)。再如道德規范，文化中的道德規范具備法律性而具有相當的實效，與法律難以分開，在部落生活中盛行的公平交換原則，“都可確實地追溯到同樣的法律機制，正是它具有約束力的義務成為一個特殊的范疇，而與其它習慣規則相區別”[2](24)。于文化本身而言，不管是崇拜，還是戒律和禁忌等文化現象，都可調節社會功能而有其規范性，因為“文化本身是限制個人行為變異的一個主要因素[3](37)。它存在于個體之外，而又對個人施加強大的強制力量。而法內在元素的互動和位階之不確定，不能確切具細地把法律分門別類開來，故可使之為民法性的，或為刑法性的，或不具懲罰之強制力的任意性規則，或如馬氏所言“超越民法和刑法的二分法的界限”[2](37)。正因如此，“原始社會的犯罪與習俗”僅處于法演變的孕育期階段。這里要強調的是，對法的闡釋應當從文化視角來闡釋。法律的文化性可認為法是可超越主觀性的和先驗解釋性的，基于實在的視角和客觀的本土描述來解釋，才能把握住法的內涵和本質。其二，“地方性知識”。法律與民族志同駕船、政治、園藝及作詩一般，都是與所在地方性知識相關聯的工作[4](222)。文化之差異致使法的差異，故考究法律之本質，首先是對其特殊性尤其是文化共同體的內聚性之深刻把握。各法文化共同體皆有己身相沿相習、自動產生的演化品格，它們根植于每個成員的信念之中，故自為一體，獨立特行，撼之不易。滋生法的母體就是這種地方性的場域文化，即如馬氏認為的要從“原始規則系統的文化背景”出發�？梢姡鳛槲幕祟悓W研究之法律，是一種實在的“地方性知識”[4](222)。此即說明自發規則之起始是多元的，并具有微觀化場域之緯度。這既有地緣之維：長期共同生活的熟人化共同體，由于在語言、習俗、宗教等方面都是相同的，法律的生成與形式、運行都相應相同，故在此域內會產生獨立的法系統;又有血緣之維：血緣是穩定的力量。歷史上的家族是制度實體，也是一套文化設計[5](51)。在這有血親和姻親的親戚網絡體中，因家族文化和信仰的影響和涉及，家族內的自成規則對家族成員及親戚關系成員有規范性作用，就會形成效力及于該域內的規范，如未婚女子受男人的特別監護規則[2](21)。再有宗教信仰之緯，在同一宗教內，因信仰的一體性，也會存在著具有規范性的規則。在個別行為間反復踐行，生成于宗教性文化共同群體。以殯葬儀式為例：“寡婦的悲傷強度直接影響到死者兄弟和母系親屬滿意的程度，因為這關系到以后的回報。”[2](19)還有社群生活之緯，如他們的特殊的法律調解制度，以“公眾規勸”的形式來解決爭吵[2](38)。法律的地方性是因地理的作用致使法律在產生之時就有自守、獨立和地緣性文化特征，各具特色而又自立發展。所以，既使在當下，這種特征仍然表征著法律的地方化現實，它長久地堅持著多元的和多緯的生存樣式。
2.法秩序中的信仰法的功能是工具性的而非價值性的，是基于分析實證主義的立場而言的。在此情形下，法律僅被認為是構建秩序并使其具有和諧性之手段，通過法律實現對社會的控制，這已被認為是公認的社會真理，但社會之和諧究竟是通過法律的調控來實現或是通過對法律的信仰來實現，馬氏認為要靠主體的內在信仰之主使。在眾多社會秩序控制手段中，法律僅是其中之一種。控制手段既有道德的，也有信仰的，還有社會傳統的，馬氏看來，它們都具有規范性。在這些因素中，因為法從共同踐行的慣例到全體公認，并確信為義務敬守而顯現最大的權威性時，就具有顯性和最正式的調節作用，故往往更易引起全民整體性關注和初民社會自主化制度的優位排列。其位階之實效性因共同體的文化和公認的這種歷史慣行而變得相當可行，甚或為條件反射式的規律化誠守。于是，他們基于對全民經驗化造法帶來的權威性和歷史以來實踐證明的先天性正確，表現出對法服從的高度自覺，并成為一種內在價值觀念和信仰對象，“所有親戚關系、圖騰分配、財產聯合、社會義務等觀念，都傾向于強調于氏族信條”[2](75)。即使有所違反，其遭受的懲處并非僅及于法規定的責任負擔上，更多來自于心理的、信仰的深層次打擊。因為單純的法規范算不了什么，關鍵在于法的起始階段，法與信仰、道德、風俗相連相混，互為表里，違反一方面，即連帶波及作為族民的一切社會基礎，那么其在共同體內就可能失去各種生存的資格。尤其在熟人化共同體內，基于集體的制約，這種打擊將具有毀滅性。出于如此心理作用，法域內任何人都對此不可造次和大意。因此，“原始人不僅被塑造成守法公民的模范，而且順應著他本能的自然傾向，遵從著其部落的所有規章制度和戒律，已成為一條公理”[2](9)。原始人“對傳統和習俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令”[2](9)。所以在作者看來，秩序不僅靠外在規則之利導，真正的秩序之鑄就及其和諧仍在于主體的內在信念，使其達至“群體本能”、或對法的“奴隸般”、“不知不覺地”、“自然地”服從[2](3)。原始人的這種高度自覺，造就了社會秩序的穩定、和諧、可持續。可以得出結論：對規范的信仰，使社會變得極度有序。
3.民間自生規則的流變當法變為一個有機的體系時，法自身就會更具有持續的生成力量。規范的起源不等于法的起源。法起源于一種多元的緯度，且是一種混沌的狀態。法在眾規則中不具有獨立性，直至后期分化，才從模糊的多維體系中清晰地走出來。其一，該書描述法起源特征可抽象為自在性和模糊性。從宏觀之角度，法生成的自發，出自于社會發展進程中的自我本能，非為人為的主觀設計和自我想象，來自于社會進步的規律性需求。文化之起源是包括法在內的起源，是基于初民社會生產、生活中權利和義務的總結和積淀，故法的產生不具有先驗的主觀想象，僅為客觀化的自然生成和文化共同體的群體理念支持，不是政治的、價值的先驗假設，它全靠長期的反復踐行，并確定內在的規則以確信的態度來堅持。但是這種非明示的規則一開始就不可能明確化，作者認為，巫術和自殺都會成為社會秩序規則[2](56)。“如果原始人遵從習俗的規則是因為他們全然無力違反規則，那么就無法給法律下定義了，也無法對法律、規則、道德、風俗和其他習慣作出區分。”[2](32)再者，在“地方性”的場合，法不會規定得太過于死板、僵化、確定，而是要顧及情意、主體性妥協等因素。因而，法的出現一直帶有模糊的、伸縮的和可剩余的樣態。在核心自在規則上由于涉及共同體的基本生活、文化底線和難以更變的習俗，形成效力較高即很確定的規則，而在規則外部不太過度強調法律的權威性，以免帶來熟人互惠關系的喪失，故民眾在親戚關系、互利的協作精神、互讓的禮儀等克減了規則的規制性而使之為模糊的和任意性的規則。其二，法的演化性格。在馬氏看來，法不是理想，而是一種實在生活。融入生活的法非僅為一種存在，而在于其自身之繁殖及其生命力之延續性，這種延續因為有著強大的、肥沃的文化根基而具有堅強的生存能力，故法之演化受自于其母體的文化變遷。法的演進主要基于外在的和內在的兩個方面，外在的演化是規則結構及形式的科學化的進化，以及法運行的程式化和合理性的演變。其內在之演化表現于對規范的信仰化加深，規制社會的功能加強，法很可能被當作一種價值看待，法之內在演化不可能一促而就，也不會一朝即亡，只要形成對法的信仰，也就隱喻著法律功能之實現。而外在之形式性演變主要是法律被分類并使得規范的實效性增強，部分不合適宜規則消解并使其模式被割裂或被制度化了。即使如此，由于規則早已根深于社會的角落，成為每個成員的內在心愫，長久以來規制著他們的基本生活，秩序格局穩固地形成并被很好地遵守，故作為功能論的基本立場詮釋一種法律先進的或落后的觀點就難以在此自圓其說。 “毫無疑問，在美拉尼西亞人中存在團體精神，任何高級或低級的文化形態中，幾乎所有的秩序都以此來維護的。”[2](35)在制定法與自發規則間，就作為其終極價值的信仰而言，落后性與先進性不可對比衡量的，各列文化中法律的特殊性功能，其存在都有其合理之依據，而真正的差異只有在對規范的信仰而體現法律最大實效的時候才能感覺到�？梢�，法之間是沒有歷史性的科學化界分和評介，只有實證的功能化高低區別。如美國比非洲先進，但我們卻不能認同海洋法系比非洲部落法有更大的作用和價值。
綜上，《原始社會的犯罪與習俗》已問世80年了，其在人類學上產生的影響，用任何漂亮的語言來描述它的重要性，都顯得是多余的。作為現代法律人類學的開山之作，以功能論為范式來解釋法律人類學，自此成為一種新的研究取向并興盛起來。但是，該書的出現在法學上并未引起應有的重視，不管是引用頻率，或是作為文獻參考，都被大大地忽略了，書中描繪的法律圖景，在我國文化語境多元的現實社會，我們仍然能找到，它就像一些脆片似的散落于民間的各個角落，這對運用西方理論和范式來構建中國法治所引起的文化不融及其困惑，無疑具有很現實的批判性意義。換言之，我們仍不能否認自發規范客觀存在的價值和它的現實功能，且更應防止制定法的肆意侵略，其實質就是防范文化的人為性主觀變遷。這就要看法學家和法律家們能否轉變他們既有的立場，以中立化和可容性的態度，予其自然地留之于人間，以便給法治注入一種本土文化參考和符號注解。因為，文化中法律多元是一個永恒的結論、演變性的因素，而非歷史的話題、阻卻性的因素。
參考文獻：
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