淺談民事訴訟中電子證據(jù)相關(guān)問題
隨著時(shí)代的不斷進(jìn)步和科技的不斷創(chuàng)新，人們的交流方式更加多樣化，電話、短信、郵件、微信、微博和QQ以及各種具有溝通功能的APP等傳遞信息的電子數(shù)據(jù)形式也日益的成為人們交往的方式。隨著民事和刑事案件越來越多的涉及這種新穎活躍卻相對(duì)復(fù)雜的電子數(shù)據(jù)，電子證據(jù)進(jìn)入人們的視野。刑事訴訟法和民事訴訟法修改后在證據(jù)中均增加了電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)，賦予其獨(dú)立的法律地位。但是作為一種新型的證據(jù)類型，電子數(shù)據(jù)在立法層面還未進(jìn)一步制定具體明確的電子證據(jù)規(guī)則，面對(duì)紛沓而來的民事網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和刑事計(jì)算機(jī)犯罪等案件，電子證據(jù)有待于進(jìn)一步深入研究，司法實(shí)踐迫切需要立法對(duì)電子證據(jù)相關(guān)問題進(jìn)行具體研究和指引。
一、電子證據(jù)的概念、特征及相關(guān)辨析
隨著計(jì)算機(jī)的問世，電子商務(wù)的發(fā)展促使越來越多的人使用電子信息技術(shù)。這在改變?nèi)嗣裆畹耐瑫r(shí)也導(dǎo)致了相關(guān)信息電子等基礎(chǔ)概念的變化，使得我們很難準(zhǔn)確的定義電子證據(jù)。
（一）電子證據(jù)的概念
對(duì)電子證據(jù)的概念的討論，理論界并未統(tǒng)一，各種定義紛紛紜紜。有的學(xué)者從工具性角度出發(fā)，依托計(jì)算機(jī)系統(tǒng)而界定其運(yùn)行中產(chǎn)生的證據(jù)，甚至進(jìn)而分析出廣義和狹義的概念；有的學(xué)者從其表現(xiàn)形式角度進(jìn)行概括以磁性介質(zhì)為媒介的電子數(shù)據(jù)；還有的學(xué)者從其產(chǎn)生的淵源進(jìn)行分析認(rèn)為是訂立合同中所涉及的數(shù)碼信息。各種定義都有其合理性，但大多側(cè)重于某一方面，從長遠(yuǎn)考慮為了能夠進(jìn)一步深入研究電子證據(jù)，對(duì)電子證據(jù)達(dá)成共識(shí)十分必要。筆者認(rèn)為，國際上通用的數(shù)據(jù)信息的概念包含了電子數(shù)據(jù)信息，而我國相關(guān)法律修改時(shí)使用的是“電子數(shù)據(jù)”，可理解為電子形式的數(shù)據(jù)信息，強(qiáng)調(diào)的是以電子形式記錄數(shù)據(jù)而非內(nèi)容。由此可見，電子數(shù)據(jù)是以電子、數(shù)字、電磁或光信號(hào)等形式存在的，是一種由近現(xiàn)代電子技術(shù)帶來的特殊存在形式。它無法為人所直接感知，必須借助一定媒介才能轉(zhuǎn)換為常人所能識(shí)別、認(rèn)知的證據(jù)形式，亦即電子證據(jù)。顯然，電子數(shù)據(jù)是可以轉(zhuǎn)化為各種不同的外在形式，盡管形式存在不確定性，但是這些證據(jù)形式都是電子證據(jù)。換言之，電子證據(jù)的內(nèi)涵和外延是開放的。
�。ǘ╇娮幼C據(jù)的基本特征
電子證據(jù)屬于新時(shí)代的產(chǎn)物，除了具有傳統(tǒng)證據(jù)類型的共同特性客觀性、合法性和關(guān)聯(lián)性外，還具有特殊之處。
1.具有無形性、客觀真實(shí)性和易被破壞性。電子證據(jù)是一種電子數(shù)據(jù)信息，其由“0”和“1”組成的.編碼通過計(jì)算機(jī)進(jìn)行傳輸和運(yùn)行，而這都是我們無法觸摸到的無形數(shù)據(jù)。正因?yàn)檫@些數(shù)據(jù)一旦被確定下來，其數(shù)據(jù)在傳送與存儲(chǔ)過程中基本上不會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤，其記錄的內(nèi)容是客觀真實(shí)的，同樣在具體操作中很容易進(jìn)行修改刪除，極易被破壞。
2.具有依賴性、可分離性和重復(fù)性。電子證據(jù)是數(shù)字化時(shí)代的產(chǎn)物是一種存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間里的信息。這些信息必須借助一定的載體存在，對(duì)存儲(chǔ)介質(zhì)的依賴性大。但這并不表示這些信息與載體不可分離，相反，同一信息的內(nèi)容可以復(fù)制轉(zhuǎn)載到不同的載體。并且這些信息收集、保存相對(duì)容易，傳送方便，可以反復(fù)的使用，有利于作為證據(jù)使用。
3.具有隱蔽性、高速傳輸性和可恢復(fù)性。電子數(shù)據(jù)是存在與磁性介質(zhì)之中，只有轉(zhuǎn)化后才能為人感知。犯罪分子在存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)時(shí)，通常會(huì)進(jìn)行偽裝如多層加密或者混淆在數(shù)以千萬合法文件中，十分不利于偵查。而且，電子證據(jù)在虛擬空間傳輸速度快，便于犯罪分子就地隱藏和轉(zhuǎn)移，特別是在實(shí)施國際犯罪、團(tuán)伙犯罪等跨區(qū)域性犯罪行為時(shí)更起著關(guān)鍵性作用。雖然電子證據(jù)很容易被破壞，但是通過專業(yè)的技術(shù)手段還是能予以恢復(fù)的。
�。ㄈ╇娮幼C據(jù)相關(guān)概念的辨析
1.電子證據(jù)與視聽資料區(qū)別。視聽資料一般是通過以某種電磁或其他類似電磁的形式存儲(chǔ)在一定的介質(zhì)上，并以錄音、錄像等方式存儲(chǔ)的信息資料，需要通過借助工具轉(zhuǎn)化為可視形式，并且原件與復(fù)制件沒有差別，這些都與電子證據(jù)存在共同之處。但是兩者的差別也是明顯的，視聽資料主要是以錄音、錄像等設(shè)備存儲(chǔ)信息來證明事實(shí)，而電子證據(jù)則是通過計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行記錄下信息來證明事實(shí)；視聽資料需要依托錄音帶、錄像帶等物質(zhì)載體，而電子證據(jù)則是依賴于計(jì)算機(jī)設(shè)備及其特定的系統(tǒng)軟件環(huán)境；視聽資料是以原聲或影像再現(xiàn)的單一多媒體方式來表現(xiàn)，電子證據(jù)則是以多媒體方式表現(xiàn)。
2.電子證據(jù)與書證的區(qū)別。書證是以記載的內(nèi)容來證明待證事實(shí)的有關(guān)情況的文字材料，電子證據(jù)則是通過特定載體才能證明案件事實(shí)。法律規(guī)定書證應(yīng)當(dāng)是原件，電子證據(jù)則不一定。此外兩者在保存、保真上也是不同的，電子證據(jù)容易被破壞，而書證就相對(duì)而言不易刪改。
二、 電子證據(jù)在實(shí)踐中存在的問題
電子證據(jù)的有了近兩年的實(shí)踐，通過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)存在以下問題。
（一）在民事案件中存在的問題
1.信息技術(shù)的飛速發(fā)展網(wǎng)絡(luò)成為日常生活的必備品，電子信息和一些社會(huì)問題錯(cuò)綜復(fù)雜的聯(lián)系在一起，嚴(yán)重威脅著社會(huì)的安定。在解決這類糾紛和案件時(shí)，訴訟的焦點(diǎn)逐漸轉(zhuǎn)向電子證據(jù)的處理上。特別是網(wǎng)絡(luò)公證的出現(xiàn)，極大的改變了傳統(tǒng)的公證手段。網(wǎng)絡(luò)公證是一個(gè)全新的概念，也叫做網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證或電子證據(jù)保全公證，是指特定網(wǎng)絡(luò)公正機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，利用計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，對(duì)取得或保存難度比較大或者將來可能會(huì)毀毀損滅失的電子文件進(jìn)行證據(jù)保全等的公證行為。但是，由于我國網(wǎng)絡(luò)公證還不完善，亟待進(jìn)一步完善和發(fā)展。
2.在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，電子證據(jù)的處理也存在難題。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是發(fā)生在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的侵權(quán)行為，較之現(xiàn)實(shí)生活的侵權(quán)具有隱蔽性。這使得電子證據(jù)的認(rèn)定存在種種困難，尤其是證據(jù)的固定問題。雖然當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)采取頁面內(nèi)容影像保存、通知并要求網(wǎng)站協(xié)助保存、提供侵權(quán)人相關(guān)信息、申請(qǐng)公證、向有關(guān)部門舉報(bào)等手段，但仍需要國家采取有效措施來維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，最重要的是對(duì)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則問題，我國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中已經(jīng)規(guī)定了“通知規(guī)則”和“下架通知”。但是與國外相比，我國的通知規(guī)則規(guī)定的過于簡單而且對(duì)于反通知沒有相應(yīng)的規(guī)定，立法上需要不斷完善。 （二）在刑事偵查中存在的問題
我國刑事訟訴法賦予了公安機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)力。有關(guān)單位和個(gè)人也有如實(shí)提供證據(jù)的義務(wù)，但是取證過程中問題不斷，必然會(huì)影響證據(jù)的效力。
1.電子證據(jù)取證中忽視人權(quán)的保護(hù)。保護(hù)人權(quán)是每一個(gè)偵查人員必須尊重的原則，然而在電子證據(jù)取證中卻很容易被忽視。特別是電子證據(jù)的隱蔽性，在取證中往往會(huì)使用某些特殊的技術(shù)偵查手段，如對(duì)犯罪嫌疑人的網(wǎng)聊、電子郵件等進(jìn)行監(jiān)聽和攔截，往往會(huì)涉及到第三方的合法利益，有侵害相關(guān)人員的合法權(quán)益之嫌。因此，要特別注意在收集犯罪證據(jù)與保障人權(quán)之間尋求利益平衡，彌補(bǔ)人權(quán)保障的瑕疵。
2.取證主體觀念制約和取證技術(shù)困境。偵查人員固守落后的思想，“重偵查，輕技術(shù)”使得偵查人員排斥技術(shù)人員，忽視技術(shù)人員的作用。如送檢人員和檢驗(yàn)人員的溝通過少，會(huì)造成檢驗(yàn)時(shí)忽略特殊情況，以至于影響檢驗(yàn)結(jié)果。電子證據(jù)與現(xiàn)代科技緊密掛鉤，我國取證技術(shù)上存在短板。提高取證主體的專業(yè)技能，彌補(bǔ)取證主體的瑕疵，從而增強(qiáng)偵破案件的整體戰(zhàn)斗力，是勢(shì)在必行的。
3.取證程序存在的問題。 雖然我國公安部對(duì)計(jì)算機(jī)犯罪的勘察和電子證據(jù)的檢查做了詳細(xì)規(guī)定，但是對(duì)于非法程序獲取的電子證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用還存在障礙。特別是新刑事訴訟法修改后的非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，迫切要求電子證據(jù)非法排除程序的完善。
三、對(duì)電子證據(jù)運(yùn)行提出建議
�。ㄒ唬┗ヂ�(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全的完善
（二）刑事偵查電子證據(jù)取證程序的規(guī)范化
正當(dāng)程序是憲法原則是刑事訴訟的重要原則。確立證據(jù)采納的合法性標(biāo)準(zhǔn)以及非法證據(jù)排除規(guī)則意義重大，因此，電子證據(jù)的取證程序必須受到合法限制。首先，是電子證據(jù)取證主體規(guī)范化。取證主體必須有法律明確規(guī)定，只用偵查人員才是取證主體，其他任何人都不能行使該權(quán)力。此外，偵查人員在取證期間造成電子數(shù)據(jù)遺失、損毀時(shí)，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。其次，電子證據(jù)取證除了遵循傳統(tǒng)的程序合法和來源合法原則之外，要特別注意及時(shí)性、全面性、原始性原則，這主要是電子證據(jù)具有唯一性，一旦毀損很難恢復(fù)，因此要對(duì)原始數(shù)據(jù)進(jìn)行備份后利用備份的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，不能對(duì)原始數(shù)據(jù)直接進(jìn)行分析。最后，構(gòu)建我國電子證據(jù)可采性規(guī)則，完善我國電子證據(jù)取證程序，有利于學(xué)術(shù)界進(jìn)行參照進(jìn)一步進(jìn)行理論研究。
（三）建設(shè)電子證據(jù)收集輔助人或協(xié)助人制度
鑒于電子證據(jù)的特殊性和技術(shù)性、專業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，專門建立輔助人或稱協(xié)助人制度是必要的。輔助人是由具有專業(yè)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的人組成一個(gè)類似于專家?guī)斓娜瞬艓�，�?duì)于案件中遇到的取證、收集、恢復(fù)等電子證據(jù)難題，有這個(gè)人才庫的人才輔助完成專業(yè)性的工作，彌補(bǔ)偵查人員的技術(shù)短板，為案件的及時(shí)偵破提供協(xié)助，更加有利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。
�。ㄋ模┝憧诠┰陔娮幼C據(jù)案件中的實(shí)現(xiàn)
在刑事案件中，在犯罪嫌疑人供述有限或零口供的情況下，偵查人員能否利用電子證據(jù)實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人零口供的突破成為關(guān)鍵所在。在實(shí)際工作中，要想對(duì)于刑事案件采用零口供的實(shí)現(xiàn)，存在著一定的困難，只要所有的證據(jù)都齊備，能形成完整的證據(jù)鏈，在涉及電子證據(jù)的案件中，零口供還是能做到，實(shí)踐中也有了這樣的案例。
四、結(jié)語
在電子信息網(wǎng)絡(luò)迅猛發(fā)展及運(yùn)用領(lǐng)域日益廣闊的趨勢(shì)下，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪也日益增多。電子證據(jù)并且漸漸的成為人們重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象，研究電子證據(jù)，確立電子證據(jù)的取證規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則具有深遠(yuǎn)的意義。
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