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論正當防衛權
在日常學習和工作中，大家對論文都再熟悉不過了吧，論文是對某些學術問題進行研究的手段。那么問題來了，到底應如何寫一篇優秀的論文呢？以下是小編精心整理的論正當防衛權論文，希望能夠幫助到大家。
摘要：
本文主要從正當防衛的概念和成立條件、正當防衛的本質與特征、正確理解和執行正當防衛制度以及無限防衛權這幾個方面來論述。正當防衛的構成必須具備下列條件：
1、起因條件。
2、時間條件。
3、對象條件。
4、主觀條件。
5、限度條件。
它在本質上不具有違法性。其主要特征：
1、目的的正當性和行為的防衛性的統一；
2、主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一；
3、社會政治評價和法律評價的統一。
關于正當防衛的無限防衛權，是為鼓勵公民見義勇為，有利于保護被害人的利益，有利于同犯罪行為作斗爭，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強 奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任�！备鶕@一規定，公民在受到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，采取的任何防衛行為，都不能以防衛過當追究其刑事責任。認定無限制防衛時應注意其必備的條件：一是防衛的范圍，僅針對行兇、殺人、搶劫、強 奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為；二是防衛的時間上，暴力行為正在進行，有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化，無限度防衛只能在相應的暴力正在進行時；三是對象上只能針對實施暴力的人，在多人共同侵害時，不一定能對每個人都實施無限防衛。
關鍵詞：
正當防衛；本質；特征；無限防衛權。
正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，正當防衛制度和它從屬的法律一樣，是一個歷史的范疇。它蛻變于私刑，萌生于復仇。它的發展經歷了一個漫長的歷史進程，最早可以追溯到原始社會。在中國，關于正當防衛的記載莫過于《尚書·舜典》中的“眚災肆赦”一語。隨后的《史記·秦始皇本紀》中有“夫為寄，殺之無罪”的記載，《漢律》①中規定：“無故入人室宅廬者，上人船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪”。作為中華法系之代表的《唐律·疏議》②可以說是我國封建社會最完備的法典�！短坡伞な枳h》中規定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論”。從這里我們可以看出，在我國古代，雖然沒有明確正當防衛的概念，但是已經初步具備了正當防衛的內容。正當防衛的古典定義是“為自己或他人免受正在發生的不法侵害而實施的必要的防衛行為③”。法國刑法學者認為“正當防衛是以權利為基礎，并且可能是以完成一種責任義務為基礎的行為④”。正當防衛的古典定義缺少對國家和社會公共利益的保護，而法國學者的觀點以在沒有其他辦法，有必要實行違法行為下才算防衛人行為合法為條件，這降低了正當防衛作為公民一種權利的至高性，不利于提倡人們同不法犯罪做斗爭。所以，我國學者認為正當防衛是指為了國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害實施的不明顯超過必要限度的損害行為�！罢敺佬l作為公民的權利，并非作為制止不法侵害的最后手段。即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關的情況下，公民依然有權實施正當防衛行為”⑤�？傊�，正當防衛作為刑法中的一項獨立的法律制度，是資產階級革命和資本主義發展的產物�？v觀中外正當防衛制度的發展歷史，我們可以看出，正當防衛是行為人有益于社會的主觀意識和防衛活動的有機結合。
從上述正當防衛的發展演變來看，正當防衛作為法律制度得以確立和發展始終與人類社會從野蠻走向文明、從人治走向法治的歷史同步進行。法治社會作為市民社會和政治社會并存的二元社會。⑥
正當防衛制度經歷了久遠的歷史沿革，完成了從個人本位到社會本位的嬗變。在法治社會的今天，為了促進人類文明的進步，正當防衛制度內含相互協調的多元的法律價值追求。
一、正當防衛的概念和成立條件
正當防衛是我國公民的一項合法權利。我們并不能狹隘地把正當防衛理解成當自己的合法權益受到暴力侵犯時，對不法行為人實施的防衛行為。
所謂正當防衛行為，在我國刑法理論上通行的解釋為：為了使國家及公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權益免受正在進行的不法侵害而進行自力反擊，使其遭受人身或財產權益的一定損害的合法行為。由此我們可以看出，正當防衛之所以被排除社會危害性，就在于它本身所具有的阻止不法侵害和維護合法權益的功能。正是由于正當防衛行為具有這樣的“防衛”作用，雖然在當今各國刑法理論中對排除社會危害性行為的范圍大小有不同的主張，可是對正當防衛的合法性卻都一致予以認同。在各國的刑事法體系中，大都有關于正當防衛制度的規定，將正當防衛行為規定為刑事責任的免責根據之一。
個人的正當防衛行為受到了國家權力的關懷——法律給個人的防衛行為穿上國家意志的外衣，在這層華麗的外衣之下的防衛行為是正當的，受到保護，而沒有得到法律認可的反擊行為則成為社會的棄兒。因此，防衛權由個人的防衛本能，發展為整個社會意識所認可的權利；防衛行為由私人報復行為，發展為合乎社會利益的法律行為，這不能不說是一個質的飛躍。⑦
正當防衛必須具備下列條件：
1、起因條件。正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。
�。�1）必須有不法侵害存在。
�。�2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍。就該包括違法行為和犯罪行為。
�。�3）不法侵害必須是現實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。
（4）不法侵害通常應是人所實施的。
2、時間條件。正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛和事后防衛。
3、對象條件。正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛反擊。但在防衛手段上應有所節制。
4、主觀條件。正當防衛的主觀條件，是指防衛人主觀上必須出于正當防衛的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛。因此，下列三種行為，不是正當防衛；
�。�1）防衛挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛加害對方的行為。
（2）相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發生的相互侵害行為。
（3）為保護非法利益而實行的防衛。
5、限度條件。正當防衛的限度條件，是指正當防衛不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區別防衛的合法與非法、正當與過當的一個標志。
二、正當防衛的本質與特征
我國刑法理論認為正當防衛與緊急避險行為同屬于“排除社會危害性的行為”，本質上不具有違法性。我國刑法規定的“正當防衛”具有以下特征：
1、目的的正當性和行為的防衛性的統一
目的的正當性是指正當防衛行為的目的在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害。我國刑法中的正當防衛在具有目的的不正當性的同時，還具有行為防衛性。所謂行為防衛性是指正當防衛具有防衛的性質，它對正在進行不法侵害的人的人身或者財產的暴力手段是基于保護公共利益和其他合法權益的需要而采取的，是對正在進行的不法侵害的反擊。所以，正當防衛必須在法律所允許的必要限度內進行。目的的正當性和行為的防衛性之間具有密切的聯系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性：正當防衛的目的具有主觀的屬性，它必然通過一定的客觀形式表現出來；否則，就不能實現其正當防衛的目的。正當防衛的目的的正當性和行為的防衛性的統一，在某種意義上，可以說是正當防衛的目的和手段的統一。手段的性質往往取決于目的的性質，防衛目的的正當性決定了其所采取的對法侵害人造成一定的人身和財產損害的暴力手段的正當性。
2、主觀上的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一
正當防衛的防衛人主觀上具有防衛意圖。所謂防衛意圖，就是指防衛人意識到正在進行的不法侵害，而為使公共利益、本人或者他人的身和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實行正當防衛的心理狀態。表現為防衛意圖的防衛人的主觀心理狀態是故意，但它與故意犯罪的心理狀況有著根本的區別。犯罪故意是行為人主觀惡性的直接體現，犯罪故意見之于客觀就是犯罪行為。而在正當防衛的情況下，防衛人雖然明知其防衛行為造成不法侵害人的人身或者財產的損害，但他并不認為這是危害社會的行為；恰恰相反，是制止不法侵害的行為，防衛意圖不能等同于犯罪故意。正當防衛的防衛行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪外觀。但是，防衛行為和犯罪行為在性質上有著內在本質的區別。某一行為的性質決定于它所指向的客體。根據我國刑法第10條的規定，某一行為之所以認為是犯罪，就在于它侵害了我國刑法所保護的一定的社會主義社會關系，因而具有社會危害性，依照法律認應當受刑罰處罰。而防衛行為是針對不法侵害實施的，只要沒有超過必要限度，即使在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，也不具有社會危害性，因而不負刑事責任。因此，防衛行為和犯罪行為在性質上是根本對立的，兩者不能相提并論。正當防衛的主觀上防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一，清楚地表明它不具備犯罪構成，這正是正當防衛不負刑事責任的理論根據。
3、社會政治評價和法律評價的統一
正當防衛的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害。因此，正當防衛主觀上沒有惡性，客觀上沒有社會危害性。這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價。正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性。因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。正當防衛之所以不負刑事責任，不僅在于缺乏違法性，更重要的是它沒有社會危害性，是對統治階級有利的行為。所以，正當防衛不受刑罰處罰，并且受到刑法的保障。
三、正確理解和執行正當防衛制度
根據刑法第20條的規定，現就正當防衛的防衛意圖、必要限度及無限防衛權作以下分析。
1、防衛意圖的認定。正當防衛是否構成，首先應弄清其防衛意圖，所謂防衛意圖，即防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正因為它是防衛人的一種心理狀態，所以具有隱蔽性的特征，有時防衛人的客觀行為使其防衛意圖的表露明白無誤，但有時則不那么一目了然。正當防衛中防衛意圖的認定時常受以下幾種因素的干擾：
（1）防衛挑撥。防衛挑撥是故意挑逗、引誘對方進行不法侵害而借機加害于對方的行為。在防衛挑撥中，存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂的正當防衛，形式上符合正當防衛的客觀條件。正是這種客觀表現上的相似性，造成了正當防衛防衛意圖和防衛挑撥傷害對方的犯罪意圖認定上的困難。解決這一問題，關鍵是在查明行為目的這一主觀內容，防衛挑撥不能構成正當防衛，是因為挑撥人故意誘發不法侵害而借機加害于對方，主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛意圖。
（2）相互斗毆。所謂相互斗毆，是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害的行為。一般認為，相互斗毆不存在正當防衛問題，因為斗毆雙方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛意圖。如果確實參與斗毆，不得主張正當防衛權利。
2、防衛限度的確認。刑法第20條第2款放寬了防衛限度，在確定防衛行為是否應負刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再是絕對標準。所謂明顯超過必要限度造成重大損害，是指從雙方行為性質、手段、強度的比較看防衛行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實行的侵害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴重后果。可見“明顯”和“重大損害”是防衛過當的構成要件。刑法比較具體地規定了正當防衛限度的標準，但在司法實踐中對防衛限度的確認還應注意以下幾個方面：
�。�1）不法侵害人的侵害能力和防衛人的防衛能力的對比。這里說的“能力”，包括體力和心理素質。正當防衛首先是力量的較量。因此，當不法侵害人的力量占優勢，防衛人無法與之相抗衡時，防衛人只有借助于防衛工具，其防衛強度才能制止對方的不法侵害，雖造成嚴重的防衛后果，但也應當認定為在防衛限度之內的正當防衛。在正當防衛中，雙方的暴力對抗能力除決定于體力外，還受各人的心理素質影響。如果是一個受過專門訓練的人，在遇到不法侵害時，或者可以有意識地選擇打擊的部位，把握打擊的力量，控制自己的防衛強度，但一個普通人就難以做到這一點。因此，當一個普通公民遇到不法暴力侵害時，就會自覺或不自覺地使自己的防衛強度超過對方的侵害強度，應當認為這是必需的，不屬于明顯超過必要限度造成重大損害的過當行為。
�。�2）防衛環境。正當防衛總是在一定的時間、地點發生的，因此當防衛強度超過侵害強度時，往往也與防衛環境有關。首先是與防衛時間有關，不法侵害發生在光天化日之下，還是發生在夜深人靜之時，對防衛人精神上的威脅顯然有所不同。其次是與防衛地點有關。防衛地點一般是不法侵害的發生地點，而犯罪分子往往精心選擇那些偏僻人稀的環境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，對這種情況下的不法侵害實行正當防衛，其防衛環境顯然要惡劣一些。因此，在防衛地點不利于防衛人的場合，防衛人在正當防衛中對不法侵害造成較重的損害，即使其防衛強度超過了不法侵害的強度，也可以說是必需的。
（3）不法侵害的突發性。不法侵害是突然發生，還是慢慢發生，防衛人的情緒反應是不一樣的，前者顯然比后者激烈，這無疑影響到防衛人隨之采取的防衛行為，因為防衛人在猝不及防的突然襲擊下，往往無暇考慮對方的不法侵害強度，只能一心抵御侵害，因此往往導致較重的侵害強度，應該認為是難以避免的，不應認為明顯超過必要限度。
�。�4）雙方力量對比懸殊。正當防衛是防衛人的意識和意志行為，防衛行為受防衛人的意識和意志支配，防衛人總是在對不法侵害的認識基礎上，對不法侵害強度作出大致判斷，從而將自己的防衛強度控制在適當的限度內。但這種防衛意志的實現是要靠防衛人防衛動作的選擇和控制實現的，在敵眾我寡的情況下，防衛人四面受敵，窮于應付，由于不能有選擇地實施防衛動作，因此，往往不能有效地控制自己的防衛強度，在這種情況下防衛強度即使超過了侵害強度，也是必需的，應當認定沒有明顯超過必要限度。另外，對防衛過當“應當”減輕或免除處罰，刪除了“酌情”二字，可理解為必須減輕或免除。
四、關于無限防衛權
所謂無限防衛權，是指公民在某些特定情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何后果均不負刑事責任。
為鼓勵公民見義勇為，有利于保護被害人的利益，有利于同犯罪行為作斗爭，刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強 奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛過當，不負刑事責任�！备鶕@一規定，公民在受到正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害時，采取的任何防衛行為，都不能以防衛過當追究其刑事責任。認定無限制防衛時應注意其必備的條件：一是防衛的范圍，僅針對行兇、殺人、搶劫、強 奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力行為；二是防衛的時間上，暴力行為正在進行，有些不法侵害在其全過程中的暴力程度可能有變化，無限度防衛只能在相應的暴力正在進行時；三是對象上只能針對實施暴力的人，在多人共同侵害時，不一定能對每個人都實施無限防衛。
對于無限防衛權的把握。無限防衛權的行使前提是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強 奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。盡管無限度之正當防衛只限于對上述法律明文規定的暴力侵害場合，但犯罪行為本身具有程度上的區分，暴力也有程度的區分。在司法實踐中，對無限防衛權應從嚴掌握。一般說來，正當防衛主要發生在嚴重危及人身安全的暴力犯罪場合，一旦在這些場合取消了防衛過當的限制，而都適用無限防衛權，等于告訴人們，只要認為對方嚴重危及自己或他人人身安全就可以毫無顧忌地實施反擊，這就會導致公民濫施暴力進行報復。因此，在認定無限防衛時既要有利于保護被害人的利益，有利于鼓勵見義勇為，有利于同犯罪行為作斗爭，又不得對無限防衛權濫用。
正當防衛是我國刑法規定的排除社會危害性的行為之一，是法律賦予公民同違法犯罪作斗爭的重要法律武器，是有益于國家、社會、本人或他人的行為，進一步完善正當防衛制度無疑有著深刻意義和深遠影響。本文是我對正當防衛權的簡要論述，當然，在今后的司法實踐中會出現的問題還會有很多，這一權利的規定也有待更趨完善。
【注釋】
①漢朝建立后,制定的第一部法典是《九章律》.它是漢朝的主要法典,也是漢律的代稱.
�、凇短坡墒枳h》是唐代僅存的一部唐代法律文獻.
③(德)漢斯.海因里希.耶賽克.托馬斯.魏根特著:《德國刑法教科書》徐久生譯.中國法制出版社.1998年.第403頁.
④(法)卡斯東.斯特法尼等著:《法國刑法總論精議》羅結珍譯.中國政法大學出版社.1998年.第360頁.
�、莞咩戧�.馬克昌主編:《刑法學》北京大學出版社.2003年.第130頁.
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【參考文獻】
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�、凇短坡伞な枳h》唐代長孫無忌等奉皇帝之命編撰,原名《律疏》.
③(德)漢斯.海因里希.耶賽克.托馬斯.魏根特著:《德國刑法教科書》徐久生譯.中國法制出版社.1998年.
�、�(法)卡斯東.斯特法尼等著:《法國刑法總論精議》羅結珍譯.中國政法大學出版社.1998年.
⑤高銘暄.馬克昌主編.《刑法學》北京大學出版社.2003年.
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