論債權人的代位權

論債權人的代位權

摘要：債權人的代位權，是債的保全制度的一種。我國《合同法》第一次明確規定了代位權制度。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。它是債權人所固有的實體法上的一種權利。它的效力及于債權人、債務人和次債務人。
關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定清償只發生于特定確當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。
債的保全制度的目的是為了保護債權人的正當權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔�？疾煳覈�《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。
我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定清償的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。
債的保全，其有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。
一、代位權的概念和特點
代位權作為一種法律制度正式確立于法國�！斗▏�民法典》第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限�！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇�一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。
根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：
第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。
第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
二、代位權的性質
（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行預備的性質。
代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。
債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1] 根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不答應在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。
從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，假如對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一，當出現規定情況的時候，可以依照，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好預備。
（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。
債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予清償權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。
依據傳統民法和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應回屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果回屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權同等的原則，有權就債務人的財產同等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。
但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅�！憋@然，此規定表明清償權人行使代位權所獲利益可直接回屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張清償權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護清償權人的利益。因此，這種制度突破清償的相對性的限制，體現清償的對外效力，有利于保護正常的秩序和建立良好的貿易道德。況且假如將債權人行使代位權獲得的利益回屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。由于在債權人行使代位權所獲利益回于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟本錢，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接回屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。
（三）代位權是債權人的固有的權利，而非代理權。
代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果回屬于他人的代理權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1] 因此，行使這種權利所得利益應回屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。
三、代位權的構成要件
《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定�，F分述如下：
（一）債權人對債務人的債權必須正當、確定。
由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的正當、有效存在是債權人行使代位權的條件和基礎。假如債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“正當”是顯而易見的正當，是人民法院受理起訴時的判定，而不是經過嚴格的審判程序之后的終極定性。[1]
這里規定的“債權人對債務人的債權正當”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是正當的。否則，即使債權人對債務人的債權正當存在，因債務人對他人沒有正當存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。
同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權。債務人處分對次債務人的債權如侵犯清償權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。
《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”
1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。
債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。
債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，假如其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，輕易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害清償務人期限利益。假如那樣，將制造人為的混亂，有礙建立正常秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。
考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。
2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。
怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判定，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判定是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。
3、到期債權應具有金錢給付內容
從民法傳統和各國民法實踐角度，一般以為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因治理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操縱性，有利于進步訴訟效率。
（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。
代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但假如債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。
（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。
從上講，代位權的行使，有因特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生以為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利�！盵1] 依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于支屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼續關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。 第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。
如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼續關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。
四、代位權的效力
債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。
（一）對于債權人的效力
代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者以為應當回屬于債務人，由于按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者以為債權人行使代位權所獲財產回屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……�！�
代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應回屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益回屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障清償權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。
行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要用度，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。
（二）對于債務人的效力
債權人提起代位訴訟后，對債務人產生效力。
首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分起訴債務人；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有。
再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。假如債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。
（三）對于次債務人的效力
對次債務人來說，債務人對其享有的權利，無論是債務人自己行使還是債權人代位行使，次債務人的法律地位和利益均無影響。因此，次債務人對債務人的一切抗辯均可向債權人主張。如不可抗力抗辯、訴訟時效抗辯、同時履行抗辯、不安抗辯、權利瑕疵抗辯等等。但是這種抗辯應以債權人行使代位權之前所產生為限。
如經人民法院審理認定債權人對次債務人的代位權成立，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人以債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

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