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直接取證及美國域外取證制度評(píng)析（上）
題記：域外取證是國際司法協(xié)助領(lǐng)域的重要問題之一。由于美國在域外取證問題上采用直接域外證據(jù)開示程序，而實(shí)際上廢棄了《海牙取證公約》的取證方式的排他性適用，從而導(dǎo)致許多國家作出激烈反應(yīng)。
一、直接取證制度概述
1.域外取證的一般法律問題
取證（takingevidence）作為民事訴訟的必經(jīng)程序，直接關(guān)系到法院對(duì)案件是非曲直（merit）的判決，因而具有極其重要的意義。但是，在國際民事訴訟中經(jīng)常遇到的國外取證或稱域外取證卻存在著法律上的問題。在國外，如果直接去進(jìn)行取證，表明一國法院在他國領(lǐng)域內(nèi)為審判行為，如果由外國有關(guān)機(jī)關(guān)或司法人員代為取證，又表明他們直接或間接地介入了內(nèi)國的審判活動(dòng)，此二者皆違背了國家主權(quán)原則。所以，如果沒有國際條約的存在，一般不允許這種情況發(fā)生。但由于國際條約的有限性與不完備性，一些國家依據(jù)內(nèi)國法來規(guī)避國際條約的適用，使得該領(lǐng)域的斗爭(zhēng)更為尖銳和復(fù)雜。
而各國在取證制度方面的差異，是導(dǎo)致域外取證制度領(lǐng)域的矛盾沖突的直接原因。這些差異主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）由于對(duì)取證性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致法官在取證中的作用不同；（2）取證在訴訟中所處的階段不同；（3）證據(jù)的分類和取證程序不同；（4）取證的范圍不同。
2.直接取證方式
域外取證的方式，分直接取證和間接取證兩種。其中間接取證是委托證據(jù)所在國法院或有關(guān)機(jī)關(guān)代為調(diào)查和提取證據(jù)，在這方面的國際規(guī)則相對(duì)較充分，因此，本文主要討論斗爭(zhēng)較為激烈的直接取證方式。
在直接取證方式中，又可分為外交和領(lǐng)事人員取證、當(dāng)事人或其訴訟代理人自行取證和特派員（commissioner）取證三種。
�。�1）外交和領(lǐng)事人員取證方式是國際社會(huì)所普遍承認(rèn)和采用的。但世界各國都普遍要求外國外交或領(lǐng)事代表的這種取證行為必須有條約依據(jù)，或有關(guān)國家間存在互惠關(guān)系；各國都要求其取證行為不應(yīng)違反內(nèi)國有關(guān)法律的規(guī)定；此外，多數(shù)國家只允許向其派遣國國民提取有關(guān)證據(jù)。
�。�2）當(dāng)事人或訴訟代理人自行取證的方式主要存在于一些普通法國家，特別是美國。但正如薩瑟指出，一般的民事訴訟法典都同意由有關(guān)當(dāng)事人自己對(duì)他所獲取的證據(jù)筆錄進(jìn)行證明。當(dāng)然這只有在那些承認(rèn)這種取證方法的國家中才能適用。
（3）關(guān)于特派員取證制度，也主要為美國法所采用。[1]但在1970年《海牙取證公約》中，在作了嚴(yán)格限制的情況下，也提出了這種方式，供締約國選擇適用。
二、美國的域外取證制度
1.美國民事訴訟中的證據(jù)開示程序及其在域外的使用
在美國，民事訴訟的一項(xiàng)基本原則就是，若要公正有效地解決訟爭(zhēng)，就必須賦予當(dāng)事人以法定權(quán)力，使其能夠不受阻礙地獲得所有與解決訟爭(zhēng)相關(guān)的信息。訴訟一經(jīng)開始，當(dāng)事人就有權(quán)相互采用證據(jù)開示程序（discovery）。該證據(jù)開示要求由當(dāng)事人提出，不需要法院事先批準(zhǔn)，其程序整體上由律師發(fā)動(dòng)，并通過雙方的“要求”與“答復(fù)”進(jìn)行。證據(jù)開示所涉及的范圍極其廣泛，依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，對(duì)于任何不屬保密特權(quán)范圍而與訴訟標(biāo)的有關(guān)的事項(xiàng)，均可進(jìn)行證據(jù)開示。它有四種方式：（1）筆錄證言；（2）查驗(yàn)對(duì)方當(dāng)事人或第三人所持有的文件或其他物證；（3）對(duì)身體狀況有爭(zhēng)議者進(jìn)行生理或心理檢查；（4）要求對(duì)方自認(rèn)。
可見，美國的證據(jù)開示程序無論是在取證人、取證時(shí)間、取證范圍還是取證方式上均非常寬泛。許多美國的法官、學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)。有些法院承認(rèn)，有關(guān)國家對(duì)大范圍的信息披露采取直接的反對(duì)態(tài)度，并不使人感到驚奇。
盡管如此，美國依然在其司法實(shí)踐中采用證據(jù)開示制度，并將之適用于域外取證活動(dòng)。其依據(jù)如下：（1）美國的開示程序并不明確其地理上的適用范圍，除少數(shù)例外以外，也不明確提到國際證據(jù)問題，因此，這些規(guī)則能在世界范圍內(nèi)適用；（2）美國法律以法院具有對(duì)人管轄權(quán)作為授權(quán)法院強(qiáng)制域外取證的依據(jù)，因此，法院有權(quán)在不抵觸美國憲法或其他法律規(guī)則的限度內(nèi)作出任何裁定；（3）既然在美國法院訴訟中作為當(dāng)事人的外國人有權(quán)援用美國的調(diào)查程序?qū)γ绹?dāng)事人進(jìn)行調(diào)查，那么，美國當(dāng)事人也應(yīng)該有同等的權(quán)利向?qū)Ψ竭M(jìn)行調(diào)查，而不論這些證據(jù)材料是在美國境內(nèi)還是在美國境外。因此，美國法院根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，將證據(jù)開示程序直接用于域外取證，而對(duì)外國國家的反對(duì)與抗議置若罔聞。
2.外國對(duì)美國證據(jù)開示程序的反應(yīng)
美國的單方面直接域外取證制度，不僅直接威脅到外國的司法主權(quán)，而且由于取證范圍的廣泛性和隨意性，往往觸及外國的貿(mào)易、科技等領(lǐng)域的機(jī)密，甚至可能用于訴訟以外的目的，嚴(yán)重?fù)p害了外國的實(shí)際利益。因此，其他國家紛紛采取對(duì)應(yīng)措施，與美國相抗衡。這種措施，早期一般體現(xiàn)為外交抗議，后來又發(fā)展到制定本國的限制性立法（或稱“障礙立法”）。
外國通過外交照會(huì)提出的抗議，通常涉及對(duì)該國具有重大的政治和經(jīng)濟(jì)影響的案件，其內(nèi)容通常為：該國政府對(duì)位于其領(lǐng)域之內(nèi)的文件、證人及其他證據(jù)，具有主權(quán)權(quán)利，美國法院的單方面取證行動(dòng)，損害了其主權(quán)和領(lǐng)土完整。這種抗議，對(duì)美國法院曾起到過一定作用。但在1978年，美國國務(wù)院向各國發(fā)出照會(huì)稱：“國務(wù)院不再轉(zhuǎn)遞外國政府針對(duì)美國最高法院或上訴法院受理的案件提出的外交照會(huì)”，而是要求外國政府直接與有關(guān)法院聯(lián)系。這種表示表面上看來體現(xiàn)了“三權(quán)分立”的制度，但實(shí)際上將外國國家與美國法院置于同等地位，使外國政府不得不卷入美國的司法程序，不符合國家之間進(jìn)行平等交往的原則。而且，從美國的司法實(shí)踐來看，如果美國行政部門不對(duì)法院施加積極影響，美國法院不會(huì)賦予外國國家的外交抗議以實(shí)際效力。[2]
由于外交抗議對(duì)美國法院產(chǎn)生的實(shí)際影響極其微弱，有些國家對(duì)美國的證據(jù)開示程序采取了更為嚴(yán)厲的措施，即通過制定所謂的“障礙立法”，禁止遵循美國證據(jù)開示命令而提交位于該國境內(nèi)的證據(jù)，此類障礙立法通常對(duì)違反禁令者施以形勢(shì)制裁。綜觀各國的障礙立法，大致可分為三類：（1）全面自動(dòng)禁止型。這種類型的障礙立法禁止披露任何外國證據(jù)開示命令所要求提供的文件或其他信息，除非外國的證據(jù)開示命令經(jīng)過了本國政府、機(jī)構(gòu)途徑。如法國。（2）特定授權(quán)禁止型。采取這種形式的障礙立法通常授權(quán)本國政府的某個(gè)部門，根據(jù)具體情況來自由裁量是否禁止執(zhí)行特定類型的外國證據(jù)開示命令。如英國。（3）混合型。大多數(shù)國家頒布的障礙立法都屬于這種類型，即一方面針對(duì)特定領(lǐng)域自動(dòng)禁止披露所有信息，另一方面則授權(quán)本國行政機(jī)構(gòu)在其他領(lǐng)域自由裁量是否禁止此類披露。
3.美國所采取的對(duì)策
其他國家針對(duì)美國的域外取證所采取的措施，特別是“障礙立法”的頒布，使美國法院處于兩難境地。
《美國對(duì)外關(guān)系法第三次重述》中要求域外調(diào)查以法院命令的方式提出，而不應(yīng)由當(dāng)事人直接提出。這在某種程度上似乎是對(duì)域外取證的一種限制，但它并沒有改變域外取證的性質(zhì)，而且使這一程序更加帶有強(qiáng)制性。美國法
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