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比較法視野下的英美證據法
內容摘要：本文首先概述了《漂移的證據法》的主要內容。具體包括英美證據法的三大特征證據規則的復雜性、對事實認定者所見所聞的證據材料進行預先的篩選以及對證據制度進行架構的渴望，以及支撐這些特性的三根支柱原型審判法庭、集中型訴訟程序和對抗式訴訟制度，并按照作者的思路對這三根支柱的發展趨勢進行了整理，闡述了作者對英美證據法未來的預測。最后提出自己的觀點認為支撐證據法的精神理念和動力并沒有質變，英美證據具有可預測性。
一、概述
《漂移的證據法》是一本介紹比較證據法的書。在本書中，達馬斯卡將大陸法系重視法學系統、嚴密的理論邏輯，并從中尋找司法理論根據的司法傳統與英美法系重視具體判例和司法經驗，不注重系統、嚴密的法學理論，主要從判例中找尋司法理論根據的司法傳統融于一體，使他的著作更有深刻的理論性與司法實踐性。從寫作視角來看，達馬斯卡主要是談普通法系的證據法，特別是普通法系證據規則得以存在的基礎，作者選取的視角為大陸法系，其從大陸法系的角度出發，對普通法系證據規則得以存在的基礎進行審視，最后得出兩大法系特別是普通法系證據法的發展趨勢。
達馬斯卡是比較法研究的大師，他生活在大陸法系傳統的南斯拉夫，而后又工作于英美法系傳統的美國，可以說成長于大陸法系，發展于英美法系。因而，其能夠必要深入的進行比較法研究。比較法研究能夠促進本國法學研究的發展。比較法能夠以其獨有的特性，將國內法學研究者帶入一個新的境界，也就是說，存在于本國法之外的廣闊的新領域，能夠為一國國內出現的法律問題提供廣闊的解決方式。這是因為：“世界上種種法律體系能夠更提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決辦法，不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想象力的法學家在他們短促的一生中能夠想象到的。”[1]比較法作為一所“真理的學校”(école de vérite)，能夠充實“解決辦法的倉庫”(Vorrat an L?sungen)，能夠向富有批判力的觀察家提供機會，能夠使他們認識到其他的“更好的解決辦法”。
通過不同國家間法律制度的比較，我們可以獲得眾多的益處。比如：比較法研究能夠祛除一個民族對于另一個民族不加反省的偏見，更加理性的認識到當今世界中存在的不同的法律制度。與其在一國內部進行“教條式的議論”(dogmatische Gespr?ch)，還不如對本國法律制度進行反思與批判，人們可以更加受益于此。但是，我們也要辯證的看問題，任何事物都有矛盾的兩面，我們既要看到比較研究閃光的一面，同時也要發現其不足。既然是比較研究，難免會使得作者對某一面先入為主，難免會顯露出作者的一定的主觀性，而不是完全的客觀事實反映。
二、具體內容闡釋
本書的主要內容為：第一章，對“為什么英美法系的事實認定如此獨特?”問題本身進行再解釋，闡明并進一步界定了英美法系事實認定的獨特性：證據規則的復雜性、對事實認定者所見所聞的證據材料進行預先的篩選以及對證據制度進行架構的渴望。第二章、第三章和第四章分別對支撐這種獨特性的三根支柱———“原型審判法庭”、“集中型訴訟程序”和“對抗式訴訟制度”進行了論證。也就是說，前面四章為理解英美證據法獨特性提供了一個分析框架。在第五章中，作者著手利用這個分析框架進行分析。在這一章中，作者考察了支撐英美證據制度獨特性的三根支柱的損害狀況。在第六章也就是最后一章中，作者將三根支柱的損害狀況與事實認定科學化的社會大趨勢結合起來，對證據法的未來走向作了一些分析。
1、英美證據法的特征
就證據法的特征而言： 對于證據規則的復雜性特征而言，首先，顯而易見的是成文證據法規則繁多以及大量的有關證據問題的判例法的存在。然而在判例日益在大陸法系國家中受重視，其間關乎證據問題的判例數量也是非常之多，因此作者又認為在證據規則數量的比較上兩大法系的差別已經日益縮小。但是這種表面上的差異性對于兩大法系證據法的那些顯著性差別便顯的黯然失色了。其次，證據規則的有序性程度較低也是造成證據規則復雜性的原因之一。與大陸法系整齊有序的證據規則以及對關聯證據問題的判例的系統整理相比，英美證據法雖然有著統一的法典化趨勢，但是在這種跨文化的比較中，兩者的差異還是顯著的。再次，證據規則的技術性特征使得普通人在沒有律師的幫助下很難進行司法活動，因為它不僅區別與一般的生活經驗，而且還有其內在的形式邏輯體系。這一點，亦是證據規則在外界看來如此復雜的主要原因。
對于預防性取向而言，人們普遍認為大量的證據排除規則是英美法系的顯著特征。然而作者認為這種觀點其實有被夸大的成分。“因為排除規則只有一小部分真正是英美法系所特有的。”[2]事實上大陸法系也存在著一系列證據排除規則，與英美證據法的部分規則相似。如為追求法的其他價值而排除一些與事實有關的有證明力的信息(證人特免權就是典型的例子);又如對非法獲取的證據進行排除也不是英美法獨有的規則。與大陸法系鮮明不同的證據規則也占據相當的成份，如因關聯系小或證明力小而排除某一證據的采納的規則、基于證據的證明力會被過高評價或其損害性超出其證明價值而排除的規則(傳聞證據規則);品格證據，附帶惡行的證據或者以某人以往生活中相似信息的證據進行排除的規則。對于品格證據而言，大陸法系同樣意識到采納這種證據的危險性，“人們普遍認為：不應當僅僅因為被告人有犯罪前科或實施了附帶惡行就認定被告人實施了當前所指控的犯罪行為;或者在民事案件中，僅僅因為某人在過去曾經疏忽大意就在當前的審判中認定其有可能再犯相同的過錯。但是，大陸法系的證據理論只注重某人在過去的信息是否具有證明價值：如果有證明價值，那么其可以也應該被采納。大陸法系的主流思想中所缺少的是這樣的考慮，即某些有關個人習性的信息縱然具有一些證明價值，但是其可能會被賦予超出其本身價值的證明價值，或者其會導致對一方訴訟當事人的不公正的偏見。”[3]
在對規范證據分析的架構方面。作者通過對證據規則與證據評價之間的關系的分析基礎上，來反駁這樣一種觀點——“普通法程序通常被視為自由評價證據的城堡”，[4]得出證據規則實質上也是事實認定者在評價證據時的一種限制規則的結論。作者舉例說明，如補強證據規則下，對某些證據的證明力不得單獨作為認定事實的依據，必須還有其他關聯證據一起證明，這實質就是對自由評價證據的一種限制;再如部分可采性規則，法律經常規定某一證據只能用來證明人的可信性而不能用來證明其他事實，或者只能用來證據某一陳述的存在而不能證明該陳述的真實性，這顯然也包含了對證據分析進行控制的意圖;排除規則更是能體現這一點，即使事實認定者知悉了某一證據內容，但法律明確規定其必須忽略該證據內容。“訴訟制度為了執行其證據排除政策，已經默默地包含了一些證明力規則，即將不具有可才行的證據的證明力規定為零。誠然，這些有關證明力的隱性規則的法律淵源通常只是法官對陪審團的指示，既不是成文法，也不是上訴法院的判決意見。……但是，他們仍然是法律制度事實認定者處理證據信息的自由加以限制的工具。”
2、英美證據法的三大支柱及其發展趨勢
達馬斯卡認為英美證據法的三大支柱——“原型審判法庭”、“集中型訴訟程序”和“對抗式訴訟制度”的發展趨勢如下：
(一)陪審團正在衰落
英美證據法在人類證據法發展史上是獨具一格的，從歷史上看，其產生具有必然性是毫無疑問的。但是究竟是什么因素促使它產生的?對于這一問題，學者們都對它進行了深人的歷史考證，得出的結論卻很大。一種觀點認為，英美的證據法是“對抗制之子”，這一觀點的代表人物是摩根;另一種則認為英美的證據法是“陪審團之子”，這一觀點的代表人物是撒耶。就大體看來，后者乃為通說，也就是說，陪審團的推行產生了證據制度。但是，這一通說受到了達馬斯卡的質疑：陪審制是在12世紀形成的、而證據制度只是到了17、18世紀才正式地、大規模地形成，這種斷檔的現象該如何解釋?因此，他認為，并不是有了陪審團審判就會有證據規則，而且，英美證據法產生也并不是因為要彌補陪審團這類非專業法律人員的任職缺陷，審判法庭發展為專業和非專業的二元化審判組織制度，才是證據法產生的根本原因，他由此得出一個更為激進的結論：只要審判組織分化為兩個部分，哪怕二者都是專業的審判者，也同樣需要證據法的調整。
(二)集中制審判的衰落
集中審理其實是內含在陪審團審判中的，陪審團審判延伸出集中審判的要求。因此，對集中制的論述，實際上是對陪審制論述的深化。所以，集中制對證據規則的影響，一定意義上可以看作是陪審制對證據規則的影響。當然，按達馬斯卡的觀點，集中制可以離開陪審制而獨立存在，因此它對證據規則的影響也具有獨立性。從理論上說，集中制可以離開陪審制而存在;但從英美司法制度發展歷史上看，陪審制何時實行，集中制也何時實行，二者在形成的時間上是一致的。集中制審判的本意是要防止突襲性裁判，在以準備庭審為主要內容和功能的審前程序發展起來后，集中審理也日益衰落。在美國，1938年美國頒布《聯邦民事訴訟規則》即是這根導火索。這一規則確立了審前程序，對證據規則產生了一定的影響，這就是達馬斯卡所說的集中制這根支柱的軟化。
(三)對抗制的衰落
在英美證據制度的形成歷史上，對抗制與陪審制一樣，都發揮了不可或缺的、決定性的作用。達馬斯卡在二者之間似乎更重視對抗制的作用。陪審制并非普通法的內在要素，離開陪審制，普通法照樣運轉。事實亦如此，英國的陪審制已經趨于消亡，但對抗制依然故我。
英美學者對對抗制的含義作出過許炙探討。達馬斯卡認為：“說到對抗制，我是指一種裁判制度，其程序活動由當事人控制，而裁判者則基本上保持被動”。[5]對抗制訴訟模式中，當事人及其代理律師的作用是決定性的，法官是消極的、被動的。因此，對抗制存在著一個先天性的缺陷，就是容易導致當事人對抗武器的不對等，從而使訴訟程序成為掩蓋事實真相的工具。為此，對抗制訴訟程序設計者便構想出了諸多證據規則，以減少純粹對抗制所帶來的弊端。比如著名的交叉詢問規則，就是為了克服對抗制中的片面性。交叉詢問是當事人在訴訟對抗中所享有的一項重要的訴訟權利。這項權利對當事人而言是一個祛寶‘，離開這個’法寶‘，當事人就不能很好地捍衛自己的合法權益，就難以有效地通過庭審展現出案件事實的本真。因此，英美證據制度非常重視交叉詢問機制的有效運作，這種重視自然也反映在證據規則的設計上。比如，為了使當事人能夠更好地對證人進行交叉詢問，便確立了傳聞證據規則;因為如果證人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受當事人對他所進行的交叉詢問�？梢姡瑢怪茖髀勔巹t的形成有推動作用。對抗制不僅深刻地影響著與證據有關的程序規則的設立，同時對證據規則和證據適用機制的型構也有極大的影響。這除了表現在傳聞證據排除規則上外，還表現在其它方面，如證據失權規則，當事人如果沒有按照審前程序的要求進行證據的交換，則該相應的證據便要受到排除，就不得在法庭上予以提供;如主詢問規則，為了公平對抗，英美國家的證據制度不允許當事人在實施主詢問時提出誘導性問題，否則就會使雙方的訴訟地位失去平衡;相反，為了平衡這種對抗中的動態地位，其據規則允許相對方當事人在交叉詢問中提出誘導性問題;如當庭質證規則，在對抗制程序中，所有的對證人進行質證的活動都實施在法庭上，所謂“當面質證”是對其所作的形象描述。其他還有證明責任規則、證明標準的含義界定等等，皆與對抗制有關聯。
在美國，‘公益訴訟，和’官方調查“等的大量涌現使得‘證據法已’官方化‘到了這樣的程度：只要律師不提出異議，法官就插手證據出示活動”。[7]因此達馬斯卡最后得出：“畔隨著陪審團審判的邊緣化、審判中心論的放棄以及對抗制在一定程度上的衰退，曾為普通法的證據法特征提供了強大而又有爭議之理論基礎的該制度背景因此也好像已經衰敗”。[8]確實，伴隨著陪審團審判制度的衰落，很多與此相關的制度也會隨之改變，傳聞證據規則即是一個典型的范例。傳聞證據規則最初是由于實行陪審制而出現的，在集中制的審判中，為防止陪審團成員因為認知的缺陷而輕信傳聞所設，對抗制在這樣一種環境下找到了生存的土壤，并迅速生根發芽。伴隨著陪審團的衰落，傳聞證據規則也日益受到了挑戰，如今美國的傳聞證據規則已大不如往日的嚴格苛刻，甚至在英國，傳聞證據規則已被廢除。那么對抗制的命運又會如何呢?在達馬斯卡看來，“我們可以發現這樣一個趨勢—至少是潛在的趨勢：減少當事人對事實認定活動的介人，讓法官參與事實認定。就連那對抗式程序之大忌的官方單軌制調查對審判的影響好像也正在加強”，[8]換句話說，對抗制也伴隨著“審判中心主義”的衰落而逐漸弱化。
3、英美證據法的未來
達馬斯卡通過比較研究，對英美證據法進行批判。并對英美證據法的未來表示悲觀�？床黄鹩⒚雷C據法的那種支離破碎和人為的技術性，認為支撐英美證據法的二大支柱就要坍塌，英美證據法就要滅亡，而大陸法則是永生的。引用詩人馬修·阿若德(MattewArnold)的一句詩作為全書的結尾語：“徘徊在兩個世界之間，一個已經死亡，一個尚無力誕生”。[9]這是對英美證據法學學統的宣判，同時也透露出對英美證據法未來前景的暗淡色調。這實際上已經對英美證據法學以及長期以來具有蓬勃生機的證據制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，達馬斯卡先生將會遇到美國保守派學者(占據多數)的圍攻。因此，他又婉約地為英美證據法學的發展和演變指出了一條路：“普通法證據法正在崩塌的支柱，最有可能經由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代”。但是道路究竟在何方，達馬斯卡先生得出的結論是悲觀的，他說：“新建筑物將要呈現的面貌當然是不可預測的”[10].
三、總結
通過上文的分析，我們可以發現，達馬斯卡先生認為當前英美證據法的三大支柱——“原型審判法庭”、“集中型訴訟程序”和“對抗式訴訟制度”均在走向衰落，英美證據法的未來將不可預測。筆者認為，他的這種觀念有待研究。其只是站在大陸法系的立場上，來審視英美法系的證據法，事先帶著有大陸法系的觀念來看待英美法系的證據法，對英美證據法的那種支離破碎和人為的技術性表示不恥。事實上，理性主義傳統、對基本人權的關注和對法制統一性的不懈追求，方是英美證據法真正不朽的根基。只要支撐證據法的這些精神理念和動力因素不發生根本性的質變，證據法就不會崩塌，即便這些精神理念和動力因素發生某些量變，證據法也不會因此而動搖。透過這些支柱和英美證據制度的演進史，結合現狀以及訴訟理念趨于融合的國際走勢，我們可以預測英美刑事證據法的未來走向。
1、價值理念上，證據法將會朝著適當提升犯罪控制價值、實現犯罪控制價值與人權保障價值平衡的方向發展對基本人權的關注，是推動英美證據制度形成演化最深厚的歷史根源和精神理念。對基本人權和人的主體性地位的熱愛與認可程度，衍生了兩種風格迥異的訴訟價值觀：英美視自由高于安全的“人權保障觀”和大陸偏重安全甚于自由的“犯罪控制觀”。作為刑事訴訟領域恒久存在的兩大價值理念，人權保障價值和犯罪控制價值始終處于相互博弈和較量之中。20世紀人權保障呼聲的高漲和刑事案件高發率引發的犯罪控制的急劇需求，更是加劇了這種博弈和較量，單一價值觀指導下的刑事證據法已無法應對現實的挑戰。吸收對方的訴訟理念和有用做法為我所用，矯正犯罪控制價值和人權保障價值的失衡，實現兼收并蓄，已經成為世界各國不自覺的共同選擇。自上世紀中期開始的英國刑事司法改革以及新世紀出臺的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法》已經佐證，即便發展方向相反，但盡可能地接近刑事訴訟人權保障價值與犯罪控制價值的平衡狀態已是刑事證據法不可扭轉的發展趨勢。英美刑事證據法，一貫強調人權保障而對犯罪控制重視不夠。適應當前及未來局勢，英美刑事證據法必定會在堅持人權保障傳統的基礎上，適當提升犯罪控制價值，朝著實現犯罪控制價值與人權保障價值平衡的方向發展。
2、具體制度上，證據法將朝著更加系統化、嚴密化的方向發展，其內在結構和內容會更趨于合理對法制統一性不懈追求的傳統，推動著西方尤其是英美證據制度的發展演化。西方證據制度的演化史，實際上就是證據制度從不完善走向日益完善的發展史。經過數百年的不懈努力，英美證據法已經比較系統、嚴密：在體系上，英美證據法趨于統一，形成了民刑共用的證據法典或民刑分立的單一證據法;在結構上，證據可采性規則和證明力判斷的比重問題得到了較為妥善的安排，以前常被忽略的證明問題開始受到重視并逐漸被納入證據法。[11]但即便如此，英美證據法仍然存在著體系龐雜、內容混亂的狀況，尚需繼續改革完善。證據問題事關刑事案件事實的認定，鑒于其在整個刑事訴訟中的重要性，可以預見，英美國家的刑事證據立法將日益精細，將一如既往地朝著更加嚴密化、系統化的方向發展，其內在結構和內容會更趨于合理。
3、證明方法上，證據法將朝著基本人權基礎上的科學化方向發展，人證中心將向多種證據的綜合使用方向轉變理性主義傳統，是支撐西方證據制度演化的又一重要動力。站在歷史主義的維度縱觀西方證據制度的演化史，從神明裁判的興起到公共裁判制度的建立，從形式法定證據制度到自由心證主義，從書證中心主義到人證中心主義，西方證據制度的每一步都無不閃耀著理性的因子，弘揚著理性主義的精神。整個證據制度的發展與進步，實際上就是司法證明從非理性到理性、從不科學到科學、從低級或不合理形態向較高級或較合理的形態逐步轉化和發展的過程�，F代科學技術的突飛猛進，大大提高了人類探究和證明案件事實真相的理性能力，科學因素一定意義上已成為決定未來證據法走向的決定性因素，包含證據的形式、取證和認證方法在內的整個證據法，都將朝著科學化的方向發展。影像視聽資料、計算機或網絡資料、科學鑒定資料和DNA數據等科學數據的大量出現，突破了傳統的人證、物證等形式，證據的使用將突破人證中心的樊籬而邁向多元化。但人的基本權利始終是證據法存在的基石和靈魂，證據法的科學化發展必須遵守基本人權的底線、與人權保障協同并進而不能走向科學的極端。因為“英美證據制度的基本人權導向會限制科學化的程度：任何試圖剝奪當事人借助有利于己方的專家而舉證的權利的制度都必然面臨不可克服的抵制。”[12]因此，基本人權基礎上的科學化是理性主義和關注基本人權的歷史傳統所預設的證據制度的未來發展。
“任何一項事業的背后都存在某種決定該項事業發展方向和命運的精神力量”，[13]只要該精神力量不亡，該項事業就不會衰微。以此檢視英美證據法發展理路，我們可以發現：普通法制度的個人權利理念、對法制統一性的不懈追求和理性主義傳統作為證據法和訴訟法的根基已歷經數個世紀的洗禮，時至今日，這三大精神理念已經深植于英美法律文化之中，仍牢固地支撐和推動著英美證據法的產生和發展，正顯現著長盛不衰的魅力。由此觀之，英美證據法將會像過往數百年所經歷的那樣繼續朝著立法日益精細、合理、科學以及保障人權并適度兼顧犯罪控制的方向穩步發展，而不會向達馬斯卡所說的那樣“崩潰”和“不可預測”。
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