- 相關(guān)推薦
試析上市公司治理中道德風(fēng)險(xiǎn)的司法防范機(jī)制研究
論文摘要 上市公司治理中道德風(fēng)險(xiǎn)的司法防范機(jī)制，可以依靠?jī)煞N辦法來(lái)發(fā)揮作用：一種是由國(guó)家基于自身或社會(huì)的利益來(lái)啟動(dòng)刑事訴訟程序，另一種就是由股東基于對(duì)自已及公司利益的考慮而自發(fā)啟動(dòng)的民事訴訟程序。其中股東訴訟又分為股東直接訴訟和股東間接訴訟，前者通過(guò)對(duì)股東利益的維護(hù)，間接地約束上市公司及其代理人侵害股東利益的行為;后者側(cè)重于對(duì)上市公司治理中的道德風(fēng)險(xiǎn)加以防范，同時(shí)維護(hù)股東，尤其是中小股東的利益。
論文關(guān)鍵詞 司法防范機(jī)制 股東直接訴訟 股東代表訴訟
現(xiàn)代企業(yè)制度的一個(gè)重要特征是經(jīng)營(yíng)權(quán)和所有權(quán)的分離。由于信息不對(duì)稱(chēng)，公司股東較難掌握經(jīng)理人員的行為信息，導(dǎo)致經(jīng)理人員(代理人)傾向于按照自身利益而不是股東(委托人)的利益去經(jīng)營(yíng)，并可能損害股東和公司的利益，這就是通常所說(shuō)的公司治理中的道德風(fēng)險(xiǎn)。
一、上市公司在治理中對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制
(一)上市公司治理中對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)的行政防范機(jī)制及不足
公司治理中道德風(fēng)險(xiǎn)的防范機(jī)制，可分為內(nèi)部治理與外部治理。
從外部的治理來(lái)看，行政主導(dǎo)是我國(guó)當(dāng)前采取的模式，而這種方式對(duì)于道德風(fēng)險(xiǎn)的防范，缺點(diǎn)肯定是存在的。第一，就執(zhí)行主體來(lái)說(shuō)，由于人力及物力的限制就很難使法律規(guī)定都得以執(zhí)行到位，因?yàn)槠洳豢赡軐?duì)于違反信用機(jī)制的每一位上市公司的經(jīng)理人員都給予處罰;第二，如果我們從執(zhí)法的相關(guān)動(dòng)機(jī)來(lái)看，執(zhí)法人員在執(zhí)法行為上是否執(zhí)行到位，其結(jié)果都和執(zhí)法人員沒(méi)有直接的利益關(guān)系，并且也沒(méi)有明確的規(guī)定對(duì)其不作為或不當(dāng)行為有相應(yīng)的懲罰，所以，我們可以判斷，法律的執(zhí)行規(guī)定存在激勵(lì)與懲罰功能的不完善;第三，就行政的功能來(lái)說(shuō)，其追求的主要是對(duì)違法行為人的處罰結(jié)果與方式，而不是股東的利益;因些，我們發(fā)現(xiàn)，如果只是依靠行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法來(lái)杜絕與防范在公司治理過(guò)程中出現(xiàn)的道德風(fēng)險(xiǎn)，很難實(shí)現(xiàn)我們所期待的狀態(tài)。
(二)目前針對(duì)上市公司在治理過(guò)程中產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)存在的司法機(jī)制
針對(duì)如何防范在治理上市公司中出現(xiàn)的道德風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)的司法體制主要依靠?jī)煞N辦法來(lái)發(fā)揮作用：一種是由國(guó)家基于自身或社會(huì)的利益來(lái)啟動(dòng)刑事訴訟程序，另一種就是由股東基于對(duì)自已及公司利益的考慮而自發(fā)啟動(dòng)的民事訴訟程序。
這里我們主要想討論的是股東自己?jiǎn)?dòng)的民事訴訟方式。實(shí)踐中，我們可以將股東訴訟分為直接訴訟與代表訴訟兩種。直接訴訟即是指股東為實(shí)現(xiàn)自己所擁有的權(quán)利而選擇的直接起訴公司這種方式;而代表訴訟就是指公司股東可以在應(yīng)該代表公司行使訴訟權(quán)力的公司相關(guān)機(jī)關(guān)不按責(zé)任與義務(wù)行使訴訟權(quán)利時(shí)，其可以代表公司進(jìn)行訴訟。這兩種方式是實(shí)現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段，也是現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，更是彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷以及其他救濟(jì)方式不完備的必要保證，并且其對(duì)于如何保護(hù)中小股東的利益和怎么在上市公司治理時(shí)防范道德風(fēng)險(xiǎn)都有著不可低估的作用。
(三)建立和完善股東訴訟制度的必要性
其實(shí)股東作為市場(chǎng)中的直接經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)人員，他們肯定遠(yuǎn)比國(guó)家更重視和清楚自己在公司中的利益，而且其利益也更易受到來(lái)自公司及管理層面作出不當(dāng)決策時(shí)的損害。然而，我國(guó)的現(xiàn)實(shí)是，在股東直接訴訟制度方面，我國(guó)公司法賦予股東的權(quán)利是很不完整的。而且，即使是我國(guó)法律所賦予給股東的這些有限權(quán)利在實(shí)際操作中也較少有可以實(shí)現(xiàn)的渠道。至于相關(guān)的股東代表訴訟制度，就更是一片空白。
二、對(duì)于如何完善我國(guó)股東直接訴訟制度的相關(guān)考慮
筆者認(rèn)為，除在實(shí)體法中對(duì)于股東維權(quán)機(jī)制作出相應(yīng)規(guī)定外，還應(yīng)在程序法上予以適當(dāng)配合，具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面加強(qiáng)立法考慮。
(一)股東直接訴訟中原告的資格認(rèn)定如何進(jìn)行
在現(xiàn)今的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，大部分學(xué)者認(rèn)為無(wú)論股東所持股份時(shí)間長(zhǎng)短與所持股份數(shù)量多少，我們都應(yīng)承認(rèn)其具有平等地運(yùn)用訴訟的方式來(lái)維護(hù)其作為股東的訴權(quán)。就我國(guó)的《公司法》而言，雖然其沒(méi)有對(duì)股東資格作出任何的限制，但如此廣泛地給予股東的權(quán)利，可能對(duì)有效保護(hù)公司與股東的利益并不能達(dá)到理想的效果。
首先，我們從國(guó)外的相應(yīng)法律規(guī)定來(lái)分析，可以得知他們并不僅僅只讓一級(jí)市場(chǎng)上的證券購(gòu)買(mǎi)者才享有民事獲賠的權(quán)利，同時(shí)，他們規(guī)定，二級(jí)市場(chǎng)上的證券買(mǎi)賣(mài)人也同樣可以具有中小股東訴訟規(guī)定中的原告身份。因?yàn)楹苊黠@，這種類(lèi)型的舉措將可以對(duì)中小股東的權(quán)利形成重要的保護(hù)。
尤其是對(duì)于我國(guó)而言，證券市場(chǎng)的發(fā)展遠(yuǎn)未成熟，機(jī)構(gòu)投資者還沒(méi)能成為市場(chǎng)中的主力軍，大量的股東是其中僅僅持有少數(shù)股票的中小股民。如果我國(guó)不承認(rèn)通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)買(mǎi)入股票的股民的股東資格與權(quán)利，那么這部分股民的利益就不可能通過(guò)司法程序來(lái)得到最終的保護(hù)，同時(shí)，原意想通過(guò)股東訴訟來(lái)防范上市公司治理中的道德風(fēng)險(xiǎn)的設(shè)計(jì)也成為空談。
其次，我們還應(yīng)該在認(rèn)定誰(shuí)才能成為原告的問(wèn)題與基礎(chǔ)上區(qū)別善意與惡意的投資人。因?yàn)閻阂獾耐顿Y者甚至有可能損壞公司與股東的正當(dāng)權(quán)益，所以必須否認(rèn)惡意投資者具有擔(dān)任股東直接訴訟中原告的資格。這主要是為防止一些利用內(nèi)幕信息來(lái)交易的或其他別有用心的惡意投資者也可以通過(guò)該種制度獲得補(bǔ)償。
(二)股東直接訴訟原由的確定
《公司法》第22條規(guī)定“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。”該條款規(guī)定了股東可以提出訴訟的因由。但個(gè)人以為，應(yīng)該把股東直接訴訟與普通的民商事訴訟明確區(qū)分開(kāi)來(lái)。因?yàn)榫凸蓶|直接訴訟的訴訟理由來(lái)看，其發(fā)生的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是公司或其代理人通過(guò)作為或不作為方式而導(dǎo)致的侵權(quán)行為。那么在這種理解之下，股東之間由于股權(quán)關(guān)系的變化或債權(quán)關(guān)系的產(chǎn)生而引起的訴訟就不屬于股東直接訴訟的范圍。公司股東之間由于協(xié)議或債權(quán)產(chǎn)生糾紛自然而然也就不應(yīng)適用《公司法》，而應(yīng)以《民法通則》及《合同法》為判定依據(jù)。
(三)股東在直接訴訟中如何采取具體的訴訟模式
首先我們不得不肯定股東有權(quán)依照《民事訴訟法》提起股東直接訴訟。但是我們得考慮的是上市公司的股民數(shù)量龐大，如果一旦發(fā)生證券市場(chǎng)的違法行為，就很容易造成大量中小投資者的利益受損的局面。但全由他們各自去起訴維權(quán)，又容易造成混亂。所以要怎么做才能維護(hù)眾多當(dāng)事人的利益又能簡(jiǎn)化訴訟程序與提高效率?根據(jù)大多數(shù)學(xué)者的建議，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，我們?cè)谧C券民事訴訟中，也應(yīng)當(dāng)采用共同訴訟或集團(tuán)訴訟的模式。
而根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，共同訴訟與代表人訴訟就無(wú)疑能成為證券民事訴訟的方式。這兩種訴訟方法設(shè)計(jì)的最突出的優(yōu)點(diǎn)就是可以由受害的股民自己推選代表進(jìn)行訴訟，從而可以極大避免大量的股民全部涌進(jìn)法院的混亂局面。所以我們認(rèn)為代表人訴訟制度是一種很有效率的制度，它應(yīng)該作為我國(guó)股東直接訴訟中的一種主要行為方式在《公司法》里加以明文規(guī)定。因?yàn)槲覈?guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》中對(duì)于代表人訴訟制度的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，這就可以考慮由《公司法》將其在股東代表訴訟的規(guī)定中加以具體化，以具備實(shí)際操作性。
三、我國(guó)應(yīng)如何建立股東代表訴訟制度
一般情況下，如果公司權(quán)益被他人侵害，公司可以通過(guò)司法救濟(jì)向侵權(quán)人主張權(quán)利。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或控股股東委派的董事、監(jiān)事、經(jīng)理時(shí)，公司就不能或不會(huì)通過(guò)訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，股東代表訴訟制度因此而生。股東代表訴訟亦稱(chēng)間接訴訟、派生訴訟、二級(jí)訴訟，是指公司怠于通過(guò)訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。
股東代表訴訟制度在保護(hù)中小股東利益的方面，其價(jià)值是廣泛認(rèn)同的。正是由于股東代表訴訟在維護(hù)公司利益(股東最終受益)，防范公司治理中道德風(fēng)險(xiǎn)方面，具有重要價(jià)值。很多國(guó)家的公司法都有股東代表訴訟制度的明確規(guī)定，而就我國(guó)公司法的內(nèi)容上來(lái)看，雖然在其中沒(méi)有明確涉及，但是就我國(guó)證券與資本市場(chǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)看，都顯示了我國(guó)對(duì)于建立該制度的迫切與必要性。
現(xiàn)在我們就主要從以下幾個(gè)方面入手，來(lái)研討立法工作中需要關(guān)注的理論層面。
(一)確定股東代表訴訟中的原告資格
各國(guó)公司法的規(guī)定都表明這樣一個(gè)原理，那就是“同股同權(quán)”。就是指每個(gè)股東都應(yīng)該平等而充分地享有股東代表訴訟中的訴訟權(quán)力。也即是指每一位股東都可以作為原告針對(duì)他人的侵權(quán)行為來(lái)代表公司提起訴訟。但是在實(shí)踐操作中，如果法律規(guī)定允許任何股東都可以任意起訴，那就會(huì)將該公司置于運(yùn)營(yíng)危險(xiǎn)的狀態(tài)中：一方面公司不能防止任何一位股東出于自己的私利而濫用訴訟權(quán)利;另一方面，如果由于經(jīng)營(yíng)理念或是對(duì)公司經(jīng)營(yíng)行為的不認(rèn)同，都讓其用訴訟來(lái)解決的話(huà)就將使公司的整體運(yùn)營(yíng)處于極度的不確定與困難之中。所以，個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)公司法在相關(guān)規(guī)定方面必須限定提起股東代表訴訟的股東具備一定的條件。
首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)作為起訴方的股東有主觀(guān)意圖方面的限定。比如這樣限定，凡是通過(guò)正當(dāng)途徑獲得公司股份的，其訴訟的動(dòng)機(jī)只是為了維權(quán)(即主觀(guān)上不存在惡意)的股東就都應(yīng)當(dāng)認(rèn)可他具備原告資格。
其次，對(duì)于作為起訴方的股東所持有的股份數(shù)額也應(yīng)有相應(yīng)規(guī)定。筆者以為，如果是股東代表訴訟中的原告，就應(yīng)是少數(shù)且持有相當(dāng)比例股份的股東。因?yàn)槌钟泄煞荼壤牟煌�，基于�?duì)自身權(quán)益的考慮，在維護(hù)與追討公司的利益時(shí)，其所付出的精力與努力肯定也是不同的。這時(shí)，如果在持股數(shù)量上不對(duì)原告股東作出必要或適當(dāng)?shù)南拗�，就有可能出現(xiàn)小股東突發(fā)地代表公司積極維權(quán)，卻又沒(méi)有真正的實(shí)力與意愿，而真正有準(zhǔn)備與有實(shí)力可以為公司追討到利益的大股東，卻又可能會(huì)因?yàn)榉ㄔ翰荒苁芾砘谙嗤V由與標(biāo)的提起的訴訟而被取消了起訴的權(quán)利。那這種情況極有可能導(dǎo)致的結(jié)果就是，股東通過(guò)起訴來(lái)維護(hù)公司權(quán)益的成功率大大降低。
再次，還應(yīng)做出相應(yīng)要求的是對(duì)作為起訴方的股東其持有股份的時(shí)間。目前世世界上大多數(shù)國(guó)家立法的慣例是規(guī)定作為原告的股東，其持有股份的資格必須自始至終貫穿于整個(gè)代表訴訟的過(guò)程。但對(duì)于原告方的股東在提起訴訟時(shí)，是否應(yīng)該持續(xù)持有股份多久的時(shí)間，各國(guó)的規(guī)定卻并不一致。
(二)對(duì)股東代表訴訟中訴訟費(fèi)用的擔(dān)保及承擔(dān)的考慮
股東代表訴訟的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指：原告股東提起代表訴訟時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請(qǐng)，而責(zé)令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時(shí)，被告能在原告提供的擔(dān)保金額中取得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫取?/p>
對(duì)于此項(xiàng)制度，我國(guó)的的股東代表訴訟應(yīng)如何引進(jìn)與改進(jìn)呢?第一我們必須認(rèn)識(shí)到此項(xiàng)制度并不是一種應(yīng)該普通推廣的制度，因?yàn)榧词故窃谠撝贫纫?guī)定較為完善的西方國(guó)家，其也僅僅只在兩種意義上適用該制度，無(wú)外乎一方面是為了限制小股東的提起代表訴訟;另一方面是為了防止惡意代表訴訟。個(gè)人以為，就我國(guó)目前證券市場(chǎng)的發(fā)展而言，代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度的設(shè)立目的也不應(yīng)超出上述兩種情況。甚至，我國(guó)代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度在立法中還可以適當(dāng)放寬標(biāo)準(zhǔn)，以免加重善意股東的負(fù)擔(dān)。
【試析上市公司治理中道德風(fēng)險(xiǎn)的司法防范機(jī)制研究】相關(guān)文章：
定向增發(fā)機(jī)制研究06-03
研究治理過(guò)程的整合治理06-04
司法調(diào)解題目研究06-06
公司僵局的司法介入的研究05-12
社區(qū)矯正中的檢察監(jiān)督機(jī)制研究05-25
高校財(cái)務(wù)治理機(jī)制的轉(zhuǎn)變與完善06-04
試析法治視野中的大學(xué)生權(quán)利保護(hù)05-27