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論股份公司董事的權利、義務與責任
(一)董事的意義
董事是股份有限公司必設的董事會的組成職員。
1、董事是董事會的成員。在 中國 的股份有限公司中，董事會為必設機關，而董事是它的成員。沒有董事，就沒有董事會。所以，董事是董事會的基礎。
2、董事應為股份有限公司所必設。在中國公司法中，固然沒有"必設"董事的字樣，但它既為必設機關的成員，則當然屬必設之列。另外，依公司法第74條的規定，公司申請設立登記時，應向公司登記機關報送"董事會成員姓名及住所"。如不申報，公司就不能被核準登記，從而也不能公告成立�？梢姡O立股份有限公司，則非設置董事不可。董事是否可單獨成為股份有限公司的業務執行和經營意思決定 (經營決策)機關?這是一個值得 研究 的 題目 。依現行公司法，董事會作為一個組織，是公司的業務執行和經營意思決定 (經營決策)機關，董事不能單獨執行業務和作出經營意思決定。但依公司法規定，"公司根據需要，可以由董事會授權董事長在董事會的部分職權"（(公120逐一公指公司法)，以下同）這表明董事長在特定情況下可單獨執行任務。然而，授權是其關鍵，不被授權的董事是不能單獨行使董事會的職權的。所以，人們一般不將董事個人作為公司的業務機關。
(二)董事的權利與義務
1、董事權利、義務產生的根據。一定的權利、義務總是作為一定的 法律 關系的 內容 存在的。這種法律關系一締結，相應的權利義務就產生了。董事的權利、義務是作為何種法律關系的內容存在的?固然，董事的權利、義務涉及的面很廣，既有對公司的權利、義務，又有對股東和第三人的權利、義務。但從根本上說，董事的權利、義務是因它同公司的關系而引起的。這種關系建立的根據是公司法，但不限于公司法。換言之，它還可以根不違反公司法的公司章程建立。這些規定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法規定的股份有限公司的必設機關，但他們是公司法規定的必設的業務執行機關和經營決策機關董事會的成員。這些，就是董事權利、義務產生的重要根據。對董事權利、義務產生 影響 的另一因素，是公司與董事關系的性質。公司與董事的關系屬何種性質，向來有不同主張。其一，主張董事與公司的關系是代理關系，即以為董事是公司的代理人，它以公司的名義進行活動，而不承擔個人責任。其二，主張董事與公司的關系是委任關系，所謂委任，指當事人約定一方委托他方處理事務，他方承諾處理的契約。委托處理事務的一方稱為委任人，而處理事務的一方稱為受任人。委托處理的事務稱為委任事務，亦稱作委任標的。就公司與董事的委任關系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標的是公司財產的經營與治理。這種委任關系，與其他委任契約有別，它僅依股東大會的選任決議和董事答應任職而成立。根據委任關系，董事可因其委任而取得對公司事務的經營決策和業務執行權，董事可依其委任處理公司事務。委任關系的要點是:第一，委任是當事人信賴的基礎，而受任人和委任人都應對這種信賴關系的建立和存續負有義務;第二，董事的善良治理的留意義務，應是對公司經營 (含事務處理)盡其客觀的留意義務;第三，受任人董事對委任者公司，應該誠心誠意，忠實于委任者。無疑，上述兩種主張都是為了說明董事在公司中的地位及這一地位的性質。但是，代理說較難達到這一目的。由于，中國的代理制度和公司與董事關系的實態相往甚遠。董事對公司的經營治理雖依公司的意思，但為達到經營治理公司財產的目的，須多少依自己的意思，因而多少有自己的決定權。代理關系則不同。代理人在代理權限內，僅以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人應對代理人的代理行為承擔民事責任。這里，代理人在實施代理行為時不能有自己的意思。假如將公司與董事的關系理解為被代理與代理關系，董事作為代理人則僅能依股東大會行事。股東大會未作決定的，董事不能為公司實施任何行為，這同公司法中規定的股東大會和董事會的關系是根本不同的。而在委任關系中，受任人接受委任人的委任，雖依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任關系更能表達公司與董事關系的性質。值得留意的是，以往人們只是用委任關系說明董事的義務和責任，卻很少用以說明董事的權利。顯然，這忽視了權利和義務的一致性，因而是有片面性的�，F在，應夸大委任關系不僅導致董事義務的產生，也導致董事權利的產佑，它是董事權利、義務的同一根據。 2、董事的權利。公司法對董事會的職權有集中的規定，但對董事的權利無集中規定。此類內容，可散見于有關董事的條款。主要是：其一，出席董事會會議。依公司法規定，董事會會議，應由董事本人出席(公 118)。因此，董事當然有出席董事會會議的權 利。 其二，表決權。董事在董事會議上，有就所議事項進行表決的權 利 (公117)。其三，董事會臨時會議召集的提議權。公司法只規定董事會可以召開臨時會議(公116)，而未規定如何召集。當然，董事長可視其情況主動召集，但也可以根據一定人數的董事的提議而召集。后者，則產生了董事對召集董事臨時會議的提議權。其四，透過董事會行使職權而行使權利。無疑，董事會的職權不是董事個人的職權，因而不能由董事分別行使。但是沒有董事的參與，董事會無法行使其職權。并且，董事作為董事會的成員，可以通過行使議決權而影響董事會的決定。從這個意義上說，董事除上述權利外，還有透過董事會行使職權而行使的權利。
3、董事的義務。公司法對董事義務雖無專條規定，但比對董事權利的規定集中。主要有:
其一，善管義務。如前述，董事與公司之間的關系屬委任關系。董事作為受任人，在執行職務中應盡善良治理人的留意義務。尤其在公司所有與公司經營分離的情況下，董事對公司的正常運轉負有貢任。所以，強化董事的善管義務是十分必要的。
第一，董事必須忠實于公司。董事的這一忠實義務是對善管義務的具體化，它對董事的要求是:遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利;不得利用職權賄賂或者其他非法收進，不得侵占公司的財產(公59);除依照法律規定或者經股東大會同意外，不得泄露公司秘密 (公62)。公司董事應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓 (公147)。
第二，董事必須維護公司資產。公司資產是公司業務活動的條件，維護公司資產是對董事會這個業務執行和經營決策機關的組成職員的最基本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人:不得將公司資產以其個人名義或者以其他個人車義開立賬戶存儲;不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保 (公60)。實現這些要求，可以防止將公司資產化為個人資產，保證公司財產的安全。
第三，董事在董事會上有慎審行使決議權的義務。董事不僅負有上述對公司的善管義務，也承擔因違反義務而應負的責任。董事不得從事損害本公司利益的活動。違反者，公司可對其行使回人權，即將從事上述活動的所得收進回公司所有 (公61)。董事執行職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害，應當承擔賠償責任 (公63)。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任 (公118)。依監事會的職權，當董事的行為損害公司的利益時，監事會有權要求董事予以糾正(公 126)。如監事會糾正后，董事及時賠償了公司的損失，公司的損害則得到了救濟。如董事仍不賠償公司損失，則要釀成以公司為原告以董事為被告的損害賠償之訴。對此，有兩個題目是需要討論的。一是誰代表公司提起訴訟。既然，監事會有權糾正董事損害公司利益的行為，它的職權也 自然 可以延伸為代表公司提起對董事的訴訟。二是董事對公司的賠償責任的性質。從董事和公司的委任關系看，可將董事對公司的賠償責任視為因債務不履行所致。但是，如就董事違反忠實義務和危及維護公司資產而言，董事損害本公司利益的行為可能是侵害公司財產權的行為，因而將賠償責任視為侵權責也是有道理的。由此，董事對公司的賠償責任已不再是單一性質的，而是多元性質的。其二，競業禁止義務。所謂競業禁止，即競業行為的禁止，指特定地位的人不得實施與其所服務的營業具有競爭性質的行為。在股份有限公司中，董事是具有特定地位的人之一。依公司法規定，董事不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業(公61)。這里，其行為要件是董事自營或為他人經營的營業與所任公司的營業同類。董事違反上述競業禁止義務，公司可以依法等使回人權。公司法之所以作出這些規定，主要是基于這種行為對公司的危害性。董事從事上述競業行為，極有可能奪取公司的交易機會，還可能利用對公司秘密的了解，對公司造成損害。無疑公司法對董事競業禁止義務的規定尚需進逐一步完善：一是要明確董事實施此種行為應向股東大會說明其重要事實，取得股東大會的認可；二是僅應禁止股東大會未認可的上述行為;三是要確認公司行使回進極的程序和時效;四是上述行為如給公司造成損失，還應賠償公司損失。其三，私人交易限制義務。所謂私人交易，指特定地位的人為自己或為他人而與公司進行交易。在股份有限公司中，董事是特定地位的人之一。公司法規定，董事除公司章程規定或者股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。這表明，私人交易是受到公司法限制的。具體地說，董事欲與公司訂立合同或進行交易應有公司章程的規定做為依據。如公司章程無此規定，董事應向股東大會說明事實，取得股東大會的同意。如股東大會同意，則可進行此種交易。如股東大會不同意，則不能進行此種交易。如股東硬要進行此種交易，該交易則屬無效。公司法作出這一規定的目的，是防止董事為謀私利而犧牲公司利益。以上，主要是董事對公司的義務和責任。董事對第三人有無承擔責任的題目?對此，公司法尚無規定。在中國公司立法中，有海南 經濟 特區股份有限公司條例規定了董事對第三人的責任。該條例第106條規定， "董事履行職務犯有重大過錯，致使第三人受到損害，應當與公司承擔連帶賠償責任"。該項規定揭示了董事對第三人責任的構成要件，一是，須有董事的重大過錯;二是，其過錯發生在執行職務當中:三是，須第三人因董事的行為而受損害。顯然，這一規定的實施，將為公司法的進一步完善提供有益的經驗值得留意的是，對"執行職務"不宜作過窄的解釋。首先，這里的"執行職務"不限于在授權范圍和公司"經營范圍"內，即使超出了"授權"或"經營范圍"也不宜對抗善意第三人。至于董事因此而承擔公司內部的責任，那完全是另一回事。
(三)獨立董事的權利和責任
獨立董事首先應具有一般董事的權利與義務。同時，又有特殊的權利、義務。
L、為了充分發揮獨立董事的作用，獨立董事除應當具有公司法和其他相關 法律 、法規賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事一些特別職權，具體而言包括：
(1)、重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易)應由獨立董事認可后，提交董事會討論;獨立董事作出判定前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判定的依據。
(2)、向董事會提議聘用或解聘 會計 師事務所；
(3)、向董事會提請召開臨時股東大會；
(4)、提議召開董事會；
(5)、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構；
(6)、可以在股東大會召開前公然向股東征集投票權。
獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意。如上述提議未被采納或上述職權不能正常行使，上市公司應將有關情況予以表露。假如上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例。
2、獨立董事應當對上市公司重大事項發表獨立意見，包括:
(1)、提名、任免董事;
(2)、聘任或解聘高級治理職員;
(3)、公司董事、高級治理職員的薪酬；
(4)、上市公司的股東、實際控制人及其關聯 企業 對上市公司現有或新發生的總額高于"300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；
(5)、獨立董事以為可能損害中小股東權益的事項；
(6)、公司章程規定的其他事項。
獨立董事應當就上述事項發表以下幾類意見之一:同意;保存意見及其理由;反對意見及其理由:無法發表意見及其障礙。如有關事項屬于需要表露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別表露。
3、上市公司負有向獨立董事履行職責提供條件的責任
上市公問應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權。對獨立董事的信息獲得，應有制度上的安排，要使其獲得的信息足以讓其能夠發揮作用。幾項經董事會決策的事項，上市公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事以為資料不充分的，可以要求補充。當2名或2名以上獨立董事以為資料不充分或論證不明確時，可聯名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項，董事會應予以采納。
上市公司應提供獨立董事履行職責所必須的工作條件。上市公司董事會秘書應積極為獨立董事履行職責提供協助，如先容情況、提供材料等。獨立董事發表的獨立意見、提案及書面說明應當公告的，董事會秘書應及時到證券交易所辦理公告事宜。
獨立董事行使職權時;上市公司有關職員應當積極配合，不得拒盡、阻礙或隱瞞，不得千預其獨立行使職權。
獨立董事聘請中介機構的用度及其他行使職權時所需的用度由上市公司承擔。
上市公司應當給予獨立董事適當的補助。補助的標準應當由董事會制訂預案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行表露。除上述補助外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和職員取得額外的、未予表露的其他利益。
上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。
上市公司的責任，實質上也構成了獨立董事的權利。
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