公司董事表見代表制度之我見
公司董事表見代表制度之我見本文從公司角度闡述了表見代表制度的成因及其意義，分析了該制度的適用范圍，并運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，重點(diǎn)分析了公司章程公示力的規(guī)定同公司董事表見代表制度之間的沖突問題，認(rèn)為后者應(yīng)優(yōu)于前者適用，同時(shí)認(rèn)為公司章程不應(yīng)就公司的經(jīng)營(yíng)范圍作出規(guī)定。最后，分析指明了公司董事表見代表的構(gòu)成要件
關(guān)鍵詞：越權(quán)行為，表見代表，章程公示力，交易費(fèi)用，交換，沖突
在持法人擬制說(shuō)的國(guó)家，董事行為被認(rèn)為是公司的行為；而在持法人實(shí)在說(shuō)的國(guó)家，董事行為則被認(rèn)為是代表公司的行為。我國(guó)采用的是法人實(shí)在說(shuō)，認(rèn)為法定代表人的行為在性質(zhì)上是代表行為。
代表同代理是一對(duì)相近的概念。前者是種一元構(gòu)建，代表人和被代表人是從屬關(guān)系；后者是種二元構(gòu)建，代表人和被代表人是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體，其具體區(qū)別如下：
（1）在代表行為實(shí)施之際，代表人權(quán)作為被代表人的機(jī)關(guān)，他自己的人格被代表人吸收。與此不同，在代理行為實(shí)施中，代理人并不作為被代理人的機(jī)關(guān)，而要表現(xiàn)自己獨(dú)立的法律人格。
（2）代表行為被法律視為被代表人的行為，而代理行為則仍屬代理人自己的行為，只不過(guò)它的法律效果歸屬于被代理人而已。
�。�3）代表行為可實(shí)施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實(shí)行為和侵權(quán)行為；而代理行為所可以實(shí)施的范圍，卻以民事法律行為為限。［1］
表見代表制度是外觀主義引入代表制度中的結(jié)果。所謂外觀主義是指當(dāng)“外觀與實(shí)體互不相符時(shí)，保護(hù)依賴其外觀的行為，從而保護(hù)交易安全的法律手段。”［2］表見代表是指“在代表人制度中，盡管某法人工作人員事實(shí)上并無(wú)代表法人實(shí)施某種行為的代表權(quán)，但若法人賦予或默認(rèn)其使用具有可能使第三人合理信賴其具有該代表權(quán)的名稱，則法人對(duì)其行為應(yīng)對(duì)產(chǎn)生此信賴的第三人承擔(dān)責(zé)任�！保�3］由此定義不難看出，表見代表制度同越權(quán)行為有著密切的關(guān)系。由于越權(quán)行為的命運(yùn)同公司的命運(yùn)又有緊密聯(lián)系，所以本文從公司的角度對(duì)表見代表制度作一探討。
一、公司董事表見代表制度的成因及其意義
所謂越權(quán)行為可以有廣義和狹義兩種理解。狹義的越權(quán)行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權(quán)行為還包括未經(jīng)授權(quán)的行為，是指屬于公司權(quán)限范圍之內(nèi)，但卻超越公司代理人權(quán)限范圍之外的行為。［4］（注）：在英美公司法中，董事被認(rèn)為是公司的代理人。對(duì)于越權(quán)行為，各國(guó)曾經(jīng)普遍接受越權(quán)無(wú)效原則，即認(rèn)為代表人的代表行為對(duì)公司自始絕對(duì)無(wú)效。但目前這一原則幾乎被廢棄。這主要表現(xiàn)在如下兩方面。首先，并不認(rèn)為越權(quán)行為絕對(duì)無(wú)效，而是使其處于效力待定狀態(tài)。具體來(lái)講就是，“如果越權(quán)董事在實(shí)施越權(quán)代表行為時(shí)，第三人因重大過(guò)失本應(yīng)知道該董事無(wú)代表權(quán)而未知曉，或者第三人明知該董事無(wú)代表權(quán)而仍然與其從事交易，則成立無(wú)權(quán)代表”。而無(wú)權(quán)代表的法律后果不應(yīng)簡(jiǎn)單地認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效，宜認(rèn)定為效力待定，這樣能更好地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。［5］更為重要的則是表見代表制度的創(chuàng)設(shè)。表見代表制度根植于越權(quán)行為，是對(duì)越權(quán)無(wú)效原則的一種反思和修正。該制度目前已在各國(guó)的公司立法中，無(wú)論是大陸法系還是英美法系均得以確立。越權(quán)無(wú)效原則的初衷主要在于從公平的角度出發(fā)保護(hù)股東的利益，因?yàn)楣蓶|在投資時(shí)希望將自己的財(cái)產(chǎn)用于特定的目的。然而隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，尤其是隨著股份有限公司的出現(xiàn)，公司的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)出現(xiàn)了分離的趨勢(shì)，投資者對(duì)一公司投資與否并不取決于該公司的目的如何，而是取決于對(duì)其經(jīng)營(yíng)效果的預(yù)測(cè)。而且，隨著公司所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，現(xiàn)代公司尤其是股份有限公司權(quán)力的分配，已從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義變遷，這樣，即便股東想將公司的活動(dòng)限于一定的范圍，也難以通過(guò)公司制度中的某一機(jī)制實(shí)現(xiàn)其希望。由此可見，投資效益，而非從事一定的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才是投資者的基本追求。［6］再者，越權(quán)無(wú)效原則易滋生諸多弊端，最主要的是不利于交易安全。因?yàn)樵谠綑?quán)無(wú)效原則下，為避免交易行為的無(wú)效，確保自身的交易安全，與公司交易的第三人必須仔細(xì)了解公司的章程及其內(nèi)部規(guī)定和決議，而這在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中是很難做到的。就算勉強(qiáng)做到了這一點(diǎn)也必將以支付相當(dāng)?shù)慕灰壮杀緸榇鷥r(jià)，這也說(shuō)明，股東靜的安全的維持是以犧牲效益為代價(jià)的。因而越權(quán)無(wú)效原則在各國(guó)遭到普遍廢棄的命運(yùn)也就不足為奇了。