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土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)研究
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是作為獨立財產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)在公民或法人之間的轉(zhuǎn)移，有出售、交換、贈與、繼承等方式。以下是yjbys小編為您搜集整理的土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)研究論文，希望能對您有所幫助。
摘要：以土地使用權(quán)作價出資與擁有雄厚資金的企業(yè)合作一直是許多房地產(chǎn)企業(yè)融資模式之一。然而，該種方式卻往往被國土資源管理部門拒絕，理由為土地使用權(quán)作價出資屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，應適用《房地產(chǎn)管理法》第39條必須完成投資25%以上之規(guī)定，本文從土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的概念入手，重點論述了土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系，通過對兩者的剖析，從而得出土地使用權(quán)作價出資并不屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式，不適用《房地產(chǎn)管理法》第39條之規(guī)定。
關(guān)鍵詞：土地使用權(quán) 作價出資 轉(zhuǎn)讓
某公司以出讓方式取得了一地塊國有建設(shè)用地使用權(quán)，后因無力獨自開發(fā)，擬將該土地作價出資投入到另一房地產(chǎn)公司，在向國土資源管理部門申請辦理土地使用權(quán)過戶手續(xù)時遭到拒絕，理由為土地使用權(quán)作價出資為土地轉(zhuǎn)讓的特殊形式，按《房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定必須完成投資25%以上才能轉(zhuǎn)讓，因其尚未開發(fā)，不能辦理相關(guān)轉(zhuǎn)移手續(xù)和變更登記。該事件并非獨例，北京、山東、安徽、三亞乃至國土資源部網(wǎng)站均對該類事件的回復為“來信中提到的情況不屬于“作價出資”，應認定為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。何為作價出資?作價出資是否為土地轉(zhuǎn)讓的特殊形式?本文針對這些問題對國有土地使用權(quán)作價出資是否適用《房地產(chǎn)管理法》第39條必須完成投資25%以上之規(guī)定進行分析。
一、土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)及特征
(一)土地使用權(quán)作價出資行為法律性質(zhì)及其特征
《房地產(chǎn)管理法》第28條“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”;《公司法》第27條“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資”，從該兩部法律可以看出，我國法律層面明確提出了土地使用權(quán)可以作價出資(或入股)，但該兩部法律對作價出資(或入股)的定義并沒有進行明確解釋，但是根據(jù)公司法的基本原理可以將作價出資(或入股)解釋如下：
作價出資(或入股)是出資人在公司設(shè)立或增加資本時，根據(jù)法律和公司章程的規(guī)定，按照出資協(xié)議的約定向公司交付貨幣或可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，公司對交付的貨幣或非貨幣財產(chǎn)依法取得所有權(quán)，出資人因此取得股東身份，進而享有對公司進行管理、經(jīng)營、分配盈利等權(quán)利的行為，作價出資(或入股) 屬于公司法律關(guān)系范疇。
在作價出資過程中，雖出資人將貨幣或非貨幣財產(chǎn)所有權(quán)讓渡給公司，但其自始至終并未完全退出該法律關(guān)系，而是通過對公司的管理、經(jīng)營達到間接對該財產(chǎn)進行支配之目的。
(二)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的法律性質(zhì)及其特征
最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規(guī)定：“本解釋所稱的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方，受讓方支付價款的協(xié)議”，由此解釋，可以看出，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓屬于合同法律關(guān)系范疇，該法律關(guān)系中轉(zhuǎn)讓方將財產(chǎn)所有權(quán)讓渡給受讓方，受讓方支付對應價款，一旦雙方履行完畢各自的義務，轉(zhuǎn)讓行為即履行完畢，轉(zhuǎn)讓方退出該法律關(guān)系，完全脫離對該財產(chǎn)支配或控制，而受讓方則成為該財產(chǎn)的所有權(quán)人，依法可以對該財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分。
二、土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系
(一)關(guān)于土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓關(guān)系的法律法規(guī)：
1、《房地產(chǎn)管理法》第28條僅規(guī)定了土地使用權(quán)可以作價出資，但對土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系并未給出明確答案。
2、《土地管理法實施條例》第29條規(guī)定“國有土地使用權(quán)有償使用的方式包括：
(1)國有土地使用權(quán)出讓;
(2)國有土地租賃;
(3)國有土地使用權(quán)作價出資或者入股”。
3、最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》(以下簡稱“解答”)第18條卻規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)”。
4、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條“本規(guī)定所稱房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。前款所稱其他合法方式，主要包括下列行為：
(1)以房地產(chǎn)作價入股、與他人成立企業(yè)法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的;
(2)一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的……”。
(二)土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓關(guān)系
由于以上法律法律及部門規(guī)章之間的沖突，造成了實踐中對于土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系存在兩種截然不同的觀點：
第一種觀點：土地使用權(quán)作價出資屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式。該觀點依據(jù)為最高人民法院《解答》及《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，該觀點認為土地作價出資需要原土地使用權(quán)人將通過出讓方式取得的土地使用權(quán)變更到新的公司名下，既然存在主體變更，自然就是一種轉(zhuǎn)讓行為，且雖《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》屬部委規(guī)章，但其屬于具體指導工作的方向性規(guī)定。
第二種觀點：土地使用權(quán)作價出資出資并非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊形式。該觀點主要依據(jù)為《房地產(chǎn)管理法》及《土地管理法實施條例》，該觀點認為：
1、最高人民法院《解答》只是適用于房地產(chǎn)管理法頒布以前的合建合同，且在合作建房中如果土地使用者將土地使用權(quán)作為項目設(shè)立公司時的出資，就不是一般意義上的轉(zhuǎn)讓而是作價出資;
2、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》屬于部頒規(guī)章，是下位法，而房地產(chǎn)管理法是上位法，下位法不能違背上位法。
筆者贊同第二種觀點，理由如下：
1、通過本文第一部分對土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓概念及法律性質(zhì)的分析，可以看出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移后，原土地使用權(quán)人的地位不同：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況下，土地使用權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移到了另一個主體，原土地使用權(quán)人完全退出被轉(zhuǎn)讓的土地或以被轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)為依托的項目建設(shè)，其地位由新土地使用權(quán)人完全取代。而在以土地使用權(quán)作價出資、入股的情況下，雖然形式上發(fā)生了土地使用權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移到另一個主體的結(jié)果，但原土地使用權(quán)人實質(zhì)上并未失去對土地使用權(quán)的管理、控制權(quán)，是以新土地使用權(quán)人之股東的身份繼續(xù)參與項目的開發(fā)、管理。
2、土地使用權(quán)變更至新使用權(quán)人名下應進行的登記類型不同。
2008 年2月1日起實施《土地登記辦法》第30條規(guī)定：“依法以國有土地使用權(quán)作價出資或者入股方式取得國有建設(shè)用地使用權(quán)的，當事人應當持原國有土地使用證、土地使用權(quán)出資或者入股批準文件和其他相關(guān)證明材料，申請作價出資或者入股國有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記;第39條規(guī)定：“依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，當事人應當持原國有土地使用證和土地權(quán)利發(fā)生轉(zhuǎn)移的相關(guān)證明材料，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記�！�
根據(jù)上述規(guī)定可知，依法以國有土地使用權(quán)作價出資或者入股進行的登記為初始登記，依法轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)進行的登記為變更登記，兩種情況下的登記不僅需提交的材料不同，登記的類型也不同。初始登記對應的土地使用權(quán)取得方式為“原始取得”，變更登記對應的土地使用權(quán)取得方式為“繼受取得”，進一步說明土地使用權(quán)作價出資入股與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓存在根本區(qū)別。
3、法律適用的選擇及法律階位
(1) 最高人民法院《解答》第18條僅規(guī)定以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房屬于轉(zhuǎn)讓的特殊形式，并未明確以土地使用權(quán)作為投資與他人成立項目公司的行為也屬于轉(zhuǎn)讓的特殊形式，且該《解答》文首部分記載“《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》(以下簡稱房地產(chǎn)管理法)已于1995年1月1日起施行。房地產(chǎn)管理法施行后發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，應當嚴格按照房地產(chǎn)管理法的規(guī)定處理”，而《房地產(chǎn)管理法》又第一次以法律的形式提出了土地使用權(quán)作價出資的概念，故該《解答》只是針對《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施以前的情況，不適用《城市房地產(chǎn)管理法》施行以后的情況。
(2) 《房地產(chǎn)管理法》由全國人大制定，屬于法律層面，《土地管理法實施條例》由國務院頒發(fā)，屬于法規(guī)層面，而《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》由建設(shè)部發(fā)布，根據(jù)我國《立法法》第79條“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”之規(guī)定，《房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實施條例》的效力均高于《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，雖《房地產(chǎn)管理法》并未明確土地使用權(quán)作價出資與轉(zhuǎn)讓的關(guān)系，但該法第四章中列舉了房地產(chǎn)抵押、轉(zhuǎn)讓、租賃三種形式，并未提及房地產(chǎn)作價出資，而是在第三章房地產(chǎn)開發(fā)部分第27條規(guī)定了土地使用權(quán)可以作價出資，該法第三章為房地產(chǎn)開發(fā)，第四章為房地產(chǎn)交易，第三章和第四章從整體結(jié)構(gòu)來看應屬并列關(guān)系，因此，可以看出《房地產(chǎn)管理法》將土地使用權(quán)作價出資納入房地產(chǎn)開發(fā)范疇，而房地產(chǎn)抵押、轉(zhuǎn)讓、租賃屬于房地產(chǎn)交易范疇。
三、土地使用權(quán)作價出資不適用《房地產(chǎn)管理法》第39條之規(guī)定
《房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件：…… (二)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件”，該條明確規(guī)定了在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時才受完成開發(fā)投資總額的 20%的限制，根據(jù)本文第一、二部分的分析，可以看出以土地使用權(quán)作價出資與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓完全不同，其并非土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特殊形式。既然土地使用權(quán)作價出資并不屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，當然其也就不應適用《房地產(chǎn)管理法》第39條。
國土資源管理部門謹慎、保守地處理土地使用權(quán)作價出資是為了防止某些房地產(chǎn)企業(yè)借土地使用權(quán)出資、入股之名，行轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、炒作地皮之實，但本文認為，國家應當從完善立法等角度來防控炒賣地皮的行為，而不是對土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)移”的情形不加區(qū)別地作為“轉(zhuǎn)讓”來限制。
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