淺議醫療侵權訴訟制度

淺議醫療侵權訴訟制度

　　在世界范圍內的醫療侵權司法實踐中，因果關系因為醫療行為自身的特殊性、復雜性和專業性而使得證明因果關系的存在異常艱難。因此，經過長期的探索與經驗總結，各國在立法上均采用了“舉證責任緩和”的手段來緩解因果關系證明的困境。以下是yjbys小編搜集整理的淺議醫療侵權訴訟制度論文，歡迎閱讀借鑒。

　　摘要：《侵權責任法》在更高法律位階上改變了適用近十年的《證據規定》中的醫療損害責任舉證責任倒置的原則，并試圖輔之以第58條過錯推定制度為代表的系列緩和制度以平衡醫患舉證責任強度。然而，《侵權責任法》中因果關系證明責任制度的模糊甚至是矛盾以及相關配套程序制度的缺位，導致了第58條等系列制度在實踐中面臨種種困境。而借鑒他國成功經驗建立系統的舉證責任緩和制度應當是解決問題的有效途徑。

　　關鍵詞 ：侵權責任法;醫療損害責任;因果關系;舉證責任緩和;舉證責任倒置

　　一、《侵權責任法》第58條的理想與困境

　　依據通說，《侵權責任法》第54條規定了醫療損害責任的過錯歸責原則，其在更高法律位階上顛覆了實踐效果并不理想的、實施了近10年的醫療損害責任舉證責任倒置原則。與此同時，立法者也深知醫療侵權是較為特殊的一類侵權行為，其自身存在著諸多的特殊屬性，醫患雙方的“訴訟武器不平等”是醫療侵權必須面對和重視的實踐難題。因此，為避免矯枉過正的局面，緩和原告(患者)的上述舉證困境，同時也在一定程度上緩解一直以來醫療糾紛司法實踐中“唯鑒定論”的老大難問題，“《侵權責任法》采取歸責原則體系化方法，在規定過錯責任原則為基本歸責原則的基礎上，輔之以過錯推定原則和無過錯責任原則。”典型法條即為《侵權責任法》第58條規定的三種過錯推定情形。

　　然而，在沒有相關配套制度的輔助下，立法者們顯然賦予了第58條過重的使命和期望。在司法實踐中，該法條的立法精神與實際效果大相徑庭，甚至幾乎被完全架空。首先，在當前的司法實踐中，“常常出現患者舉證醫療機構有符合《侵權責任法》第58條第1項情形，主張推定醫療機構有過錯，但法院仍然經常習慣性的要求進行醫療損害鑒定，并且所作出的判決高度依賴鑒定結論，第58條的適用空間實際被限縮。”其次，即便是醫院的過錯責任十分明顯，以至于法院依據第58條作出醫療機構行為有過錯的認定，但是如果從傳統的醫療侵權構成要件來看，關于醫生的診療過錯行為與患者的損害后果之間的因果關系的證明責任仍然屬于患者一方。也就是說，若按照現行法律規定，患者仍然必須要承擔證明因果關系才能夠完成侵權責任成立全部法定構成要件的證明責任。然而，因果關系的證明無疑是醫患糾紛中最為復雜和專業的部分，其證明的困難程度絲毫不亞于醫療過錯的證明。同時，在實踐中多因一果、一因多果、多因多果、連鎖因果等的復雜情況才是常態，非醫學專業的法官最后仍然需要依賴鑒定程序才能完成判決工作。可見，實際上患者的舉證責任并未因為第58條的規定而得到相應的減輕，“唯鑒定論”的現象也從未得以任何改觀，被患者賦予重望的第58條在實踐中被嚴重貶值甚至架空。因此，如何進行科學合理的制度設計，使得合理實體法與程序能夠相互配合，避免實體權利減損甚至落空，是十分值得我們研究的問題。

　　二、舉證責任緩和制度的提出及存在價值

　　“因果關系”本來就是侵權責任法體系中的一個核心概念，醫療侵權中的“因果關系”更是在整個醫療侵權體系中占據著尤為重要的地位，它是連接醫療機構診療行為和醫療損害事實的橋梁，是確定醫療機構診療行為是否構成醫療侵權以及是否應當承擔責任的判斷標準和重要依據。由于《侵權責任法》第七章對醫療損害責任因果關系舉證責任的曖昧規定，導致了理論界的眾說紛紜以及司法實踐中的法律適用混亂，筆者總結主要存在如下三種典型觀點：1.鑒于法律沒有明確規定，因果關系舉證責任依法仍應倒置給醫療機構。2.《侵權責任法》的規定已經顛覆了原《證據規定》中醫療損害責任舉證責任原則，患者應當證明醫療機構存在過錯或者依據法律推定醫療機構有過錯，同時還需要患者來證明診療行為和損害后果直接的因果關系，只有如此醫療機構才承擔侵權責任。3.應當在第二種觀點的基礎上，建立科學的舉證責任緩和制度，以緩解原告承擔的過重的不合理的舉證責任。實際上，《侵權責任法草案(第二次審議稿)》第59條正是采用了第三種觀點。楊立新教授在其主持的《建議稿》中也采此觀點。

　　分析實踐中第58條面臨的適用困境，不難發現問題之所在——因果關系證明責任制度的缺位與矛盾正是癥結所在。事實上，程序保障制度的缺位也是整個《侵權責任法》第七章的一個嚴重缺陷。在“訴訟武器”嚴重不對稱的醫療損害責任中，原告在大多數情況下是無法完成舉證責任的。在司法實踐中，如果由于自身天然劣勢地位的原因而導致原告舉證不能達到法定證明標準，就一概判決原告敗訴是明顯有違法律公平正義的基本理念的，這也是當下醫療侵權司法實踐中法律效果與社會效果出現較大分裂的原因之一。因此，“在這些特殊的訴訟中，基于政策選擇、價值取向、舉證能力等因素，采取了舉證責任倒置的方式，將某些事項的舉證責任轉加給主張該事實的當事人的相對方承擔，即‘我主張，你舉證’。”無論從理論還是實踐的角度看，舉證責任緩和制度的建立都具有十分重要的意義。在德國醫療侵權的理論與實踐中，鑒于病人與醫師或醫院相較，絕對處于專業與信息上之弱勢，德國從聯邦憲法法院、聯邦最高法院到各級普通法院均致力于減輕甚或轉換病人之舉證責任。筆者同意楊立新教授的如下基本觀點：“原告在證明醫療過失或者因果關系具有可能性，因受客觀局限無法完成高度蓋然性的證明標準的，視為其已經完成舉證責任。實行舉證責任轉換，由醫療機構舉證證明自己不存在醫療過失，自己的醫療行為與損害結果之間沒有因果關系。”這就是所謂的舉證責任緩和制度的基本觀點和內容。

　　三、域外舉證責任緩和制度的比較與啟示

　　在世界范圍內的醫療侵權司法實踐中，因果關系因為醫療行為自身的特殊性、復雜性和專業性而使得證明因果關系的存在異常艱難。因此，經過長期的探索與經驗總結，各國在立法上均采用了“舉證責任緩和”的手段來緩解因果關系證明的困境。

　　(一)大陸法系的規則

　　1.表見證明( Anscheinsbeweis)。在以公平分配舉證責任以及適度減輕和合理轉換患者的舉證強度的制度設計上，德國的醫療訴訟無論是在理論的成熟度還是在實踐運行的經驗值上都是這方面的代表，其“表見證明”理論和制度為多個國家立法所借鑒。“表見證明，系指依據經驗法則，有特定之事實，即發生特定典型結果者，則于出現該特定結果時，法官在不排除其他可能性之情形下，得推論有該特定事實存在。”并且，大陸法通說一般也認為表見證明并不改變客觀證明責任的分配，醫方可以提出相關證據予以反駁。表見證明原則最典型之案例為：病人主張其在接受手術后，竟然發現手術部位遺留棉花棒、手術刀等物品，并因而受有損害，則病人在能夠證明其體內確實遺留手術工具時，法院即可推論該工具系出于醫師或其他手術人員之過失而遺留之。此時，關于該過失與損害后果之因果關系之證明責任開始轉移，被告應舉證尚有其他“非典型事由”( atipischer Geschensablauf)可能導致相同結果。而法院若認為被告之舉證能動搖其推論心證，則可以再度要求病人舉證。若被告無法為如此之舉證者，法院得基于自由心證而認定該手術工具系屬于醫療人員之過失而遺留于病人體內①。

　　2.重大醫療瑕疵的證明責任倒置。重大醫療瑕疵原則，“其要件甚嚴，系指醫師顯然違反明確之醫療法則或固定之醫學常識，而發生依客觀觀點實在無法理解之醫療瑕疵，蓋該瑕疵根本不應發生在醫師身上。”②表見證明在一定程度上緩解了原告的舉證困難，然而在一些明顯或者重大的醫療過失訴訟中卻并不足以平衡醫患權利義務，因此聯邦德國最高法院在1968年的“腰椎骨灌藥”案中，就醫療訴訟之舉證責任，創造了所謂“重大醫療瑕疵原則”(grober Behandlungsfehler)，認為在醫師有重大醫療瑕疵的情況下，病人就其所受損害與該醫療瑕疵間之因果關系的舉證責任應當減輕或轉換。在舉證責任轉換至醫療機構時，該因果關系即同時被推定，此時由醫師反證其重大醫療瑕疵與病人之損害無關�？梢哉f，“重大瑕疵原則之適用，業已成為德國醫療訴訟舉證責任之最主要實務，法院案例甚多。”

　　3.證明妨礙。證明妨礙的情形一般有如下兩種：一是醫生自身違反診療附隨義務，去口導致患者的舉證不能，最常見情形如醫院未能妥善保存患者病歷資料導致患者舉證不能，因醫生負有法定的詳實記載病人之病情及其相關醫療信息之義務，因此醫生或者醫院有違反此項義務者，病人之舉證責任即得以減輕;第二種，醫生因診斷之瑕疵導致患者的舉證困難，德國實務界對此形成了眾多的典型案例，例如：未注意病人敗血癥之癥狀，而診斷為關節炎;未測量保溫箱嬰兒之血液氧份壓力;切除病人肺葉前未先做快速切片;未對早產兒進行視網膜脫離檢查;對從痢疾疫區回國且意識不清者未做血液檢查等等③。

　　(二)英美法系的規則

　　在英美法系中，針對醫療侵權責任因果關系的證明責任分配經常適用的是“事實自證規則”(res ipsa loquitur)。該法則起源于英國法并為美國法所繼受。事實上，其對于一般民事行為在符合其構成要件時，也同樣適用，可以達到推論被告之過失行為與結果存在因果關系，以減緩原告舉證責任之功效。事實上在醫療訴訟領域，美國早期法院由于醫療行為的特殊性，曾一直拒絕適用本法則。然而現實中許多法官認為唯有在醫療訴訟領域適用該法則，才可以平衡醫患雙方當事人之利益關系。一般認為，關于“事實自證規則”的適用應當符合如下三個條件：第一，無被告之過失則無原告之損害。特別需要注意的是，英美法系國家在適用本條件時，特別注意與專家證言同時適用來推定被告之過失存在，以減輕包括法院在內的訴訟參加人的負擔;第二，被告具有排他性的控制力。一般也認為該控制力須從寬解釋，只需要被告有義務控制系爭工具或方法，即屬于被告的排他性控制;第三，原告無過錯。除非原告對于損害發生具有過錯或者法律上的原因力，否則可以適用本法則。關于原告之舉證程度，美國法院認為只要在原告舉證之事實足以認為被告之過失，為損害事故最可能的解釋時，即可適用該法則。原告無須明確證明系被告之何種過失行為導致損害發生。以下兩例為美國法院實踐中適用該原則的典型案例：其一，被告之x光機掉落，傷及患者，法院認為系因某人未妥實放置x光機所致④。其二，原告在接受膝蓋手術時，遭受合并腓骨及脛骨神經損傷。經醫學專家證稱：雖然專家無法指出手術醫師何種特定行為，未妥實進行。但被告醫師之行為低于適當之注意標準，且原告之傷害在被告無過失之時，通常不會發生①。

　　(三)比較分析的借鑒意義

　　以上兩大法系關于舉證責任緩和制度的比較分析，為我們構建科學合理的舉證責任緩和制度有如下重要啟示：第一，兩大法系關于醫療侵權責任證明責任的分配規則，都以“公平、合理”為其共同的價值取向和目標，充分考慮醫療侵權糾紛的特殊性，力圖實現醫患雙方“訴訟武器的平等”，保障訴訟公正。第二，盡管“誰主張、誰舉證”是世界范圍內的黃金規則，但是無論是大陸法系國家還是英美法系國家，無論是在法律中系統的規定還是在司法實踐中判例的形成，舉證責任緩和制度都是一支不可忽視的力量。另外，兩大法系中證明責任緩和或者減輕的具體制度的產生和演進，大部分規則都是在實務中創制出來的，體現了司法實踐的現實需要和存在價值。相應的，證明責任的分配應當是一個動態的過程，應當貫穿于訴訟的全過程，除了原則上的舉證責任，法官往往還通過動態的證據責任來調節訴訟雙方的證明負擔。第三，隨著兩大法系數百年的訴訟實踐的發展演進，各國均確立了符合各自法律文化傳統與訴訟證據制度的、用以緩解患者舉證難的證據規則。同時，各國也考慮到醫療行為確實是一個復雜的，專業性非常強的過程，考慮到醫療糾紛證據資料和相關資源的偏在事實等情況，患方在舉證責任方面具有天然的劣勢，因此，幾乎所有的國家在對醫療行為侵權實行過錯責任原則的前提下，都能夠充分考慮醫患雙方的實際情況，基本上都建立了符合自己司法體制和司法傳統的醫療侵權舉證責任緩和制度。

　　四、我國醫療侵權訴訟中舉證責任緩和制度的設計構想

　　以上以《侵權責任法》第58條為例對我國司法實踐中醫療侵權訴訟中因果關系舉證責任的困境分析，凸顯了設置舉證責任緩和制度這一保障性制度的必要性。考慮到第58條的立法精神，其存在的價值和使命應當由法律規定的一系列“過錯客觀化”的措施來緩解原告的舉證負擔。因此，《侵權責任法》第七章在施行舉證責任過錯原則的同時，必須重視患者在因果關系問題上客觀存在的舉證困難，應當對第58條等系列制度進行系統的合理解釋，并且設計相關配套制度來真正緩解患者的舉證困境。事實上，曾經的《侵權責任法(草案)》中的相關內容以及有學者提出的醫療侵權舉證責任緩和制度的設立，在理念上是符合先進的法律理念的，同時也是司法實踐的迫切需要，只不過在制度設計上還需要進一步的完善。在借鑒德國成熟的理論和實踐經驗以及英美法系國家因果關系推斷方法的基礎上，綜合考慮我國《侵權責任法》第七章中的具體規定，筆者認為在我國的醫療侵權訴訟中建立科學合理的舉證責任緩和制度應當考慮以下兩個方面的內容：

　　(一)醫療損害舉證責任緩和制度的適用條件

　　第一，該規則應當適用于特定范圍。結合實踐至少應當同時符合以下特定條件：一是主體特定，即損害結果是在醫療機構的醫務人員的參與下發生的;二是職責特定，即該損害結果是在醫療機構醫務人員明確的職務范圍內發生的;三是時間特定，即該損害結果是在救治患者的過程中發生的。

　　第二，有明顯的證據和較高的蓋然性。當醫師在一般的診療過程中存在著明顯違反普通診療規范的過錯行為，則可以考慮適用舉證責任緩和制度。由于舉證責任緩和制度的適用畢竟是一種舉證責任規則的特殊情形，其突破了一般舉證責任規則，因此這種規則在適用中應該有相當的嚴格性，否則就會造成司法資源的浪費，況且矯枉過正又會破壞相對平衡的訴訟武器。因此，德國醫療侵權實務一再強調：“重大瑕疵原則，并非懲罰醫師之重大醫療過失為目的，而系由于該醫療瑕疵程度之重大，導致相關之醫療過程及該瑕疵于病人所受損害間之因果關系，不得要求病人于此情形仍應負舉證責任，始符公允。”總結國內外司法實踐中發生的經常適用舉證責任緩和制度的案例，有兩類情形顯得較為典型和突出，一般法官容易判斷并決定使用舉證責任緩和制度。一類是最典型的麻醉案例，這是因為通常麻醉案例中患者會出現無任何的主動舉證能力之情形，而麻醉師成為該醫療行為中的唯一見證人存在，理應負有更重之法定舉證義務。例如病人被麻醉后，出現支氣管痙攣現象，然麻醉師卻未能采取防范胃液回流之措施，此為典型的適用舉證責任緩和制度的案例，應當認定病人因此所受之損害，與該麻醉師之過失有因果關系。另一種類型的典型案例為傳染病案例。如醫院之行為導致有多數病人出現相同病癥時，應當適用舉證責任緩和制度，由醫療機構承擔舉證責任。

　　第三，窮盡原告舉證能力以及允許被告反證之原則。鑒于《侵權責任法》對于醫療損害過錯責任秉承“誰主張，誰舉證”的一般規則，醫療過錯事實一般應當由原告(患者)承擔這一點是必須強調的，只有因客觀條件局限無法完成高度蓋然性的證明標準，患者的舉證能力受到了限制，導致其基本不可能完成舉證任務時，為了保證法律適用的公平公正，可以適當降低其證明標準，將其舉證責任減輕或免除。同時，法律應當允許醫療機構可以提出證據進行抗辯，如果能夠證明沒有過失或沒有因果關系則不構成醫療損害責任。例如，原告在住院期間接受輸血治療，在輸血3個月后發現自己感染了丙型肝炎，其后甚至在血液中出現了HIV抗體。原告因此主張負責輸血之醫院應負擔賠償責任。在法院審理過程中，被告醫院舉出證據證明原告出現的梅毒癥狀并不與捐血者相同，獻血者在獻血時并沒有感染HIV病毒。因此法院認為原告仍應就其感染丙型肝炎和HIV的損害后果，與醫院的醫療過錯直接存在因果關系承擔舉證責任。實際上，在德國法實踐中，“縱然有表見證明原則之適用，但醫師本于其專業知識，通常亦不難舉出相反事證以動搖法院之心證。因此，病人借助表見證明原則而在醫療訴訟上勝訴之案例，其實有限。”①

　　(二)醫療損害舉證責任緩和制度的規則步驟構想

　　醫療損害舉證責任緩和制度的建立和良好運行，除了要符合上述適用條件，還必須設計科學合理且具體可行的規則和步驟。

　　首先，初步證明規則的建立。這一階段的適用主體是患者。即由患者舉證證明因果關系存在“可能性”。其在證明標準上應當屬于“相當程度的蓋然性”標準，即一個普通人雖無任何醫學背景，亦能依據一般的常識和常理即可當然判斷治療行為與損害后果之間具有因果關系。例如某病人因肺部腫瘤進行手術，手術過后病人反復出現劇烈咳嗽以及傷口感染現象。后經復查發現因醫生之疏忽遺漏一消毒試紙于病人體內。在此種情況下，依據初步證明規則，病人只需要證明其曾經經歷過肺部手術以及手術后發現該消毒試紙遺漏體內之事實，即達到了上述證明標準。在此可以借鑒美國司法實踐中的做法：“只需原告舉證之事實，足以認為被告之過失，為損害事故最可能的解釋，即可使用‘事實自證規則’，原告無需明確證明被告之何種過失行為，導致損害發生。”①

　　其次，法官裁量階段。這一階段中，法官對患者上述所舉出的“可能性”之事實和理由進行認定和判斷，經過法官的自由心證，若認為患者對于存在因果關系的可能性達到了相當蓋然性的證明標準，則可以決定啟動證明責任轉移制度，裁定由醫療機構對不存在因果關系進行舉證。這一階段對于法官結合個案的具體情況運用證明標準的能力要求非常高，通常需要成熟而靈活的專家證人制度予以配合，證明責任應該是一個動態平衡的過程。

　　第三，舉證責任轉移。法官裁定存在因果關系并不意味著醫療機構必然會承擔不利的法律后果。從某種意義上說，親歷事件之醫生對于因果關系之認識可能更為直接，因此，必須還應賦予醫療機構進行自我救濟的權利。即當法院決定適用舉證責任緩和制度時，醫療機構根據法院的釋明或指示，可以另行舉出證據去證明自己的診療行為與損害結果之間不存在因果關系，當然這也需要訴訟舉證時效制度的相應修改，此時舉證責任發生了轉移。此時，由于已經經歷了原告的初步舉證以及專家證人的輔助工作，法官對于事實的認定已經有了相對穩定的看法，因此在舉證責任轉移后，醫療機構對于不存在因果關系的證明標準已經是“高度蓋然性”的證明標準，而不同于原告承擔的前述“可能性”的證明標準。只有達到該程度，才視為舉證成功，才能推翻存在因果關系的推定。由此可見，在舉證責任緩和制度的適用過程中，證明標準制度始終占據著重要的地位。法官必須能夠準確把握和適用在不同階段、不同主體舉證的證明標準，才能夠使舉證責任緩和制度順利的進行下去。

　　(三)相關規則的配合與補充

　　單純的討論是否應當緩和患者的舉證責任以及緩和的程度問題亦會在實踐中遇到許多難以解決的問題。作為醫療訴訟證據制度的一個子制度和例外制度，醫療訴訟舉證責任緩和制度的科學設置必須考慮和依賴其他相關制度的配合適用，只有這些相關措施和鏈接制度能夠相互補充、配合達到“正和博弈”，舉證責任緩和制度才具有合理性和實用性。我國的《侵權責任法》第七章的一大亮點就是不僅規定了醫療技術損害責任，還規定了醫療倫理損害責任和醫療產品損害責任。立法者也試圖將過錯責任、過錯推定責任以及無過錯責任等民法基本理論與醫療訴訟的特有屬性有機結合起來，這樣的證據制度才是科學而有生機的。結合《侵權責任法》第七章的現有規定，以下內容對于醫療侵權舉證責任緩和制度的設立和實施具有相互補充之作用。

　　一是關于醫療機構對于病歷資料保管和解釋之義務。實際上，《侵權責任法》第61條“醫療機構的病歷保管義務”和第58條第2、3款的“過錯推定責任”本來就是相互呼應和配合的。在法律依據有明文規定醫療機構應當承擔該等義務，而醫療機構卻明顯未能履行該法定義務時，減輕患者的舉證義務是理所當然之事。此時應當將包括因果關系在內的侵權責任的舉證責任在滿足上述條件下都進行舉證倒置，唯有如此，才能保證上述兩個法條的真正的實踐意義。例如，荷蘭法院在實踐中通過多種途徑幫助患者緩和舉證責任，典型的如其最高法院認為，醫院應當提供充分的事實材料以證實其對患者陳述的事實的否認，這被稱之為醫療服務提供者的 “較為嚴格的舉證責任”。若醫院不能履行該較嚴格的舉證責任，法院甚至也可以判決，已不存在患者舉證的任何必要。這也成為荷蘭醫療機構越來越重視病歷記錄、保管以及解釋的重要原因。這對于我國當前的醫患糾紛現狀無疑是十分有啟發的。

　　二是關于患者知情同意權與自主決定權的舉證責任緩和規則�！肚謾嘭熑畏ā返�55條首次引入了醫療倫理損害責任，明確了醫生的告知義務以及相對應的患者的知情同意權和自主決定權。但對于醫護人員未能履行該法定義務與患者實際損害直接的因果關系由誰來證明，理論上爭議較大且實踐中各不相同。實際上，依據民法原理，患者在知情同意權基礎上的自主決定權屬阻卻違法之事由，該阻卻違法事由乃妨礙請求權成立之抗辯，即應由主張抗辯事由存在之醫療人員負舉證責任。因此，關于醫生是否已經盡到其說明義務以及與損害后果之間是否有因果關系，應當由被告醫院承擔舉證責任。這也在大陸法系醫療侵權實踐中逐漸達成了一致①。

　　三是關于組織性錯誤醫療糾紛舉證責任的緩和規則。組織性錯誤醫療糾紛在我國的醫療侵權責任體系中并沒有被明確的提出，但其作為實踐中醫療糾紛發生的一個重要原因，應當引起足夠的重視。組織性錯誤是屬于醫院過錯的一個重要方面，它包括很多類型，例如垂直工作分擔(典型如醫師——助理醫師——護士)與水平工作分擔(如放射外科醫師與神經內科醫師)，醫院的衛生條件以及技術設備更新，還包括因醫生資格問題產生的醫療糾紛(如培訓醫生獨自承擔復雜手術等)等。鑒于醫院違反了其法定義務以及在此種情況下雙方舉證能力等的公平考量，在組織性錯誤中減輕患者的舉證責任或者將舉證責任直接轉移至醫療機構一方，也是西方主要國家的通行做法，值得我國借鑒。

　　四是專家證人制度的建立。在上述醫療損害舉證責任緩和制度的規則步驟設計中，無論是哪一個步驟其實都存在著對專業醫學知識的判斷。在實踐當中，由于法官對于醫學知識與普通人并無二異，其對于“可能性”之認定和判斷的心證過程亦存在著不可避免的障礙。該過程之自由心證其實存在著諸多“天然不自由之處”。為解決這一困難，大陸法系和英美法系均不約而同的采用了靈活的專家證人制度。幾乎在所有可能適用舉證責任緩和制度的醫療糾紛中，法官都會指定專家證人參與事實認定。專家證人根據法官的指引依照法律程序提出專家意見供法官參考，盡管法官并不會唯專家意見是從，但法官通常會非常重視這些專家意見。可以說，一定程度上專家證人制度是醫療侵權因果關系舉證責任緩和制度不可或缺的組成部分。而我國目前的專家證人制度顯得尤為僵硬死板，基本上僅僅限于司法鑒定領域，這不僅會造成實體審判的困難和不公，也會造成審判程序的冗長和司法資源的浪費，是我國醫療訴訟的制度改革的重點領域之一。

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