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2017年司法考試《卷四》預測題及答案
試題一、(本題20分)
案情：楚某系原浙江省順民縣人大常委會委員。2006年4月25日，楚某到溫州市龍灣區參加龍灣區人大常委會召開的“橫向聯系會議”。26日晚9時許，楚某獨自一人來到溫州市金江路，在大榕樹下石凳處遇到了暗娼李某。楚某主動與李某搭訕，問明其身份和嫖宿價格后，將李某帶到了他們商量好的嫖宿地點萬隆飯店，被治安聯防隊員抓獲，并扭送至溫州市公安局龍灣區分局。在龍灣區分局接受訊問時，楚某化名為“常鍵”，謊稱自己是順民縣個體戶，態度十分惡劣，拒不承認自己的錯誤，并與訊問其的分局治安民警王某、向某發生口角。王某、向某對楚某進行了毆打，造成楚某多處淤傷。4月27日，溫州市公安局龍灣區分局認定常鍵(楚某)“嫖宿暗娼”，根據《治安管理處罰法》第66條的規定：處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款;情節較輕的，處5日以下拘留，500元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰并于當日將其送交行政拘留所執行。溫州市龍灣區及順民縣人大常委會因楚某下落不明，四處尋找，4月28日，發現楚某被押在溫州市公安局行政拘留所，4月29日將其保釋。
問題：
1.如果楚某對行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪個機關申請復議?
2.楚某在行政拘留期間提出暫緩執行的申請并獲批準，是否符合《治安管理處罰法》的規定，是否不用再執行龍灣區分局的行政裁決?
3.如果復議機關維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某對復議機關的復議決定不服，向法院提起行政訴訟，楚某應以誰為被告?
4.在一審期間，龍灣區分局又找到了萬隆飯店的服務員，對他們進行了詢問并制作了筆錄，龍灣分局的行為是否合法?法院能否以此新收集的證據作為認定被認具體行政行為合法的依據?
5.楚某由于被治安民警王某和向某毆打，身體多處淤傷無法正常工作，他可否要求行政賠償?
6.楚某如何要求行政賠償?公安分局應按何賠償標準對其進行賠償?
7.龍灣分局的治安民警王某、向某對楚某的損害承擔什么責任?
8.如果龍灣區分局對其進行行政處罰后，又發現楚某嫖宿的暗娼李某未滿14歲，龍灣分局應做如何處理?
試題二、
案情：H村有村民舉辦未經教育行政部門登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認為此種教育效果非常好，沒有違背《義務教育法》�？h政府卻認為，雖然村民認可此種教育方式，但根據《義務教育法》，此種沒有核準登記的教育形式及沒有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。
請你運用法學基本理論分析這個事件暴露出來的一些問題。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少于500字。
參考答案
一、答案及解析
1.楚某可以向溫州市公安局申請復議。
2.符合《治安管理處罰法》的規定。暫緩執行并不意味不用再執行龍灣區分局的行政裁決，而只是有條件的暫緩執行。一旦行政處罰開始執行，公安機關應及時退還交納人交納的保證金，并且執行原行政裁決。
3.如果復議機關維持了龍灣區分局的行政裁決，楚某應以龍灣區分局為被告。
4.在一審期間，龍灣區分局又向證人收集證據的行為不合法�！缎姓V訟法》第33條的規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據�！薄蛾P于行政訴訟證據若干問題的規定》第3條規定：“根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據�！钡�60條規定：“下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據;(二)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據;(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據�！币虼�，法院不可以此新收集的證據作為認定被訴具體行為合法的依據。
5.楚某可以要求行政賠償。根據《國家賠償法》第3條的規定：“行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為�！北景赋吃獾搅酥伟裁窬臍蛑聜�，顯然屬于《國家賠償法》第3條第(三)項規定的情況。
6.楚某應當先向賠償義務機關龍灣區分局提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。公安分局應當支付楚某的醫療費以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍。
7.龍灣區分局可分別向治安民警王某、向某進行追償。
8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未滿十四歲，龍灣分局應當將案件轉移司法機關依法追究其刑事責任。
二、答案及解析
該事件暴露出法律很多時候是有一定局限性的，而在實際生活中起作用的往往不是國家制定的法律，因此法律與傳統之間會有一種緊張。
法律的局限性體現在，一是立法對目的的相對模糊狀態，人類立法者根本不可能有關于未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識，這是一種預測未來能力的缺乏。二是立法還存在對事實的相對無知，這從本事件看就是從自己偏好出發可能造成與大量其他事實的沖突與背離。法律的局限一方面是立法者能力的問題，另一方面亦是立法者偏好的結果。立法者的偏好只是一定情勢下的狀態，它必然無法對未來和現實的一切進行敏銳的分析，即偏好只有即時性。《義務教育法》重要的一個偏好就是賦予官辦教育唯一合法性 ，因此無法預計將來和現實中實際存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明確，事物的性質也必定越清楚，所以補習班肯定不算教育的法律概念，因此，才會有村民大惑不解：為什么在村子里念書就違法了?可見由于特定的偏好，導致了對未來和事實的相對無知，即《義務教育法》并不能成為一切效力所及時空的偏好，并不能符合每一個時空獨特情勢，在H村，村民的私塾教育從來就是當地教育香火鼎盛的一個重要原因。另一個方面，為什么要讓教育成為一項義務，這是基于立法者的一個偏好：立法者認為必須通過這一途徑提高全民基本文化素質，它實際上是假定全國的教育傳統，經濟狀態，社會結構都是同一層次的。實際上不同地區教化之風與重教程度是不同的，在H村，既有學的傳統，也有學的具體經濟社會條件，《義務教育法》的悲觀邏輯假設：如果沒有法律，會有大量輟學，影響全民基本素質——在這里是不存在的。所以從實質理性的角度看，即便接受傳統的教育也是正當的，中國是一個強調實質正義與實質理性的國家，但在形式理性的法律看來，卻會對這一行為做出否定性的評價。
由于形式理性下的法律局限的存在，導致了社會按照自己的偏好對法律進行再解釋的過程，每一個當事人會在法律的規定下做出符合自己偏好的選擇，在這一個過程中，法律的效力必然不可能再如規范形態一樣毫發無傷的發揮出來，不同的時空維度里，如果既定的法律不足以概括一切情勢(事實上也不可能)，那法律的效力必然會受到影響，對于H村的學生來說，補習班更具有比較優勢，于是他們就不會愿意走進國家舉辦的學校的大門，于是《義務教育法》的效力就要在選擇過程中被削弱。
法律的局限導致社會成員會按自己的習慣來選擇具體的行為模式和對法律的態度。法律效力的實現程度其實就是立法者的偏好的滿足程度，它因此并不具有普遍的價值與絕對的正當性，而又由于個體偏好在時空視覺上的局限性，它必然要引起社會其他當事人的選擇，立法者的偏好導致了法律的局限，而這種局限必然導致法律在調整社會關系時所有當事人必定要作出自己對法律的理解與解釋：司法者有他的司法解釋與自由裁量，政府有他的具體的執法行為(當然也有可能有規避行為)，公民也會有他的理解與對法律實際的選擇。正是法律的空缺結構激活了一切當事人，反而令自己陷入了被選擇的局面，所以法律的效力的實現也就在選擇之中進行，法律必須要在社會實際的可接受性這一標準下不斷尋求完善
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