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企業(yè)法律風(fēng)險盡職調(diào)查指南
導(dǎo)語：企業(yè)法律風(fēng)險是基于法律規(guī)定或合同約定產(chǎn)生的。而法律規(guī)定或合同約定最基本的功能就是明確告訴當(dāng)事人應(yīng)該做什么、不應(yīng)該做什么，以及相應(yīng)的法律后果是什么。因此對于當(dāng)事人來說，企業(yè)法律風(fēng)險是可以事前預(yù)見的，即可以通過對法律規(guī)定或合同約定的解讀，預(yù)先判斷出哪些行為可能會給企業(yè)帶來法律風(fēng)險，以及風(fēng)險發(fā)生后會給企業(yè)帶來什么樣的后果。
為"Due Diligence",其原意是"適當(dāng)?shù)幕驊?yīng)有的勤勉",法律術(shù)語譯為"盡職調(diào)查"。從這一術(shù)語產(chǎn)生的淵源來看,盡職調(diào)查其實(shí)就是對相關(guān)法律事務(wù)具有法律意義的背景資料進(jìn)行應(yīng)有的調(diào)查,使相關(guān)法律事務(wù)的處理建立在客觀、全面的信息基礎(chǔ)之上,以確保相關(guān)法律事務(wù)的處理能夠達(dá)到預(yù)期的結(jié)果,而不因相關(guān)信息在真實(shí)性、完整性、全面性、合法性等方面的原因影響預(yù)期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
"盡職調(diào)查"一詞雖然早在1997年7月就在當(dāng)時國務(wù)院證券委員會所發(fā)布的《關(guān)于發(fā)布(證券業(yè)從業(yè)人員資格培訓(xùn)與考試大綱(試行))的通知》中出現(xiàn),但迄今為止在我國的法律規(guī)范體系中并無權(quán)威的定義。法律風(fēng)險管理中的盡職調(diào)查,主要是受企業(yè)主的委托對法律風(fēng)險管理項目范圍內(nèi)的企業(yè)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查,從而為提高控制措施的針對性和實(shí)用性提供基礎(chǔ)。
1法律風(fēng)險管理項目的啟動
法律風(fēng)險管理項目的第一個步驟就是法律風(fēng)險識別,然后才有法律風(fēng)險的評估、解決方案設(shè)計、管理體系宣貫執(zhí)行、循環(huán)改進(jìn)幾個步驟。而法律風(fēng)險識別則是以盡職調(diào)查開始、以制作法律風(fēng)險清單為結(jié)束。如果不能解決企業(yè)及企業(yè)人員的顧慮,盡職調(diào)查工作往往無法順利啟動。
法律風(fēng)險管理項目中的盡職調(diào)查與其他盡職調(diào)查略有不同,這種調(diào)查是由企業(yè)委托律師針對自己的情況進(jìn)行調(diào)查,因而其商業(yè)秘密等情況很有可能在律師面前一覽無遺。但為了切實(shí)發(fā)現(xiàn)問題、事先找到應(yīng)對方法,企業(yè)又必須對律師開放所有的企業(yè)信息,才有可能由律師透徹地對企業(yè)實(shí)施"全面體檢"o正是由于涉及企業(yè)的諸多商業(yè)秘密,而許多處于核心地位的敏感商業(yè)秘密一旦泄露則足以對企業(yè)造成極為嚴(yán)重的不利影響。因而必須在律師事務(wù)所與企業(yè)之間設(shè)定保密義務(wù),既打消企業(yè)在安全方面的顧慮,又能促使項目得以進(jìn)行。如果必要,可以排除某些方面的法律風(fēng)險調(diào)查,以打消企業(yè)的顧慮�；蛘邔τ谀承┟舾匈Y料僅在現(xiàn)場審閱并制作工作筆記但不以任何方法復(fù)制,以避免相關(guān)資料復(fù)制件的遺失或泄露而給企業(yè)及律師帶來風(fēng)險。
而在企業(yè)中普遍存在的另一個問題,是各個職能部門或各個工作崗位往往并不愿意將自己工作中的所有情況向律師公開,因為他們擔(dān)心這樣會暴露他們在工作中的失誤或工作質(zhì)量缺陷,并因此而受到上層管理部門的批評甚至處罰。即便是對于他們在工作中所發(fā)現(xiàn)的其他職位、其他部門的法律風(fēng)險問題,往往許多人也不愿多談,以避免引起人際關(guān)系沖突。這些擔(dān)憂完全是合理的,而且足以使得盡職調(diào)查無法得到寶貴的第一手資料,從而使整個項目浮在面上而無實(shí)用內(nèi)容。為避免這種情況的發(fā)生,必須從企業(yè)高層管理者及具體工作方式兩個方面著手,打消各部門的顧慮和具體受訪者的顧慮,從中發(fā)現(xiàn)最有實(shí)際價值的法律風(fēng)險點(diǎn),以提高企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險管理項目的實(shí)用價值。
除以上兩個重點(diǎn)問題以外,在通常情況下盡職調(diào)查需要持續(xù)較長的時間,直到所需資料收齊為止。在某些項目中,由于不斷發(fā)現(xiàn)新的問題,或有足夠的證據(jù)表明某些原來的結(jié)論可能存在問題,甚至在解決方案設(shè)計的階段仍需對某些問題進(jìn)行后續(xù)的補(bǔ)充調(diào)查,因而律師與企業(yè)的界面、律師與團(tuán)隊的界面必須清清楚楚。就律師與企業(yè)的界面而言,企業(yè)必須有明確的聯(lián)系人、責(zé)任部門,而且律師與企業(yè)之間必須有明確的資料交接記錄,以便于確定哪些文件已經(jīng)提交、哪些文件經(jīng)確定并不存在,同時也由企業(yè)安排具體的零距離訪談的對象及日程,從而提高工作效率和質(zhì)量,避免責(zé)任互相推諉。而從律師團(tuán)隊的工作界面而言,如何確定具體的工作內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)的工作接口,以及如何整理、分析調(diào)查取得的資料等也必須十分清楚,否則就會影響工作效率及質(zhì)量。
2盡職調(diào)查內(nèi)容范圍的確定
在為了實(shí)現(xiàn)某種交易而進(jìn)行的盡職調(diào)查中,調(diào)查的目的是破除信息的不對稱性、確保交易目的的實(shí)現(xiàn)以及交易的安全。而在法律風(fēng)險管理項目中所展開的盡職調(diào)查,則是律師受企業(yè)主的委托對企業(yè)進(jìn)行"體檢",因而律師與企業(yè)之間并不存在利益上的對立,調(diào)查的范圍與深度完全取決于律師與企業(yè)所共同確定的項目內(nèi)容。
法律風(fēng)險盡職調(diào)查的側(cè)重點(diǎn),是通過系統(tǒng)收集企業(yè)各類歷史或現(xiàn)實(shí)行為的真實(shí)情況信息,為從整體上識別企業(yè)法律風(fēng)險提供基礎(chǔ)資料,以便于發(fā)現(xiàn)企業(yè)的管理制度及經(jīng)營行為中各個具體的作為與不作為所存在的法律風(fēng)險。進(jìn)行這類調(diào)查的第一步,是設(shè)計一份法律風(fēng)險盡職調(diào)查清單。
(一)針對個別項目的盡職調(diào)查清單
對于某些專項的法律風(fēng)險管理服務(wù),由于有著具體的目標(biāo)與方向,進(jìn)行盡職調(diào)查的工作范圍容易鎖定。對于這類清單,應(yīng)當(dāng)詳細(xì)地列舉所需要的內(nèi)容,爭取一次性解決問題。例如,針對合同法律風(fēng)險的盡職調(diào)查可以分為以下幾個方面:
(1)企業(yè)的法定代表人及對外簽訂合同的授權(quán)情況;
(2)有權(quán)對外簽訂合同的部門及所簽合同類型的清單;
(3)合作商選擇標(biāo)準(zhǔn)及決策程序;
(4)合同審查、審批、簽訂權(quán)限、工作標(biāo)準(zhǔn)、程序;
(5)合同及合同履行管理制度;
(6)企業(yè)所用合同種類及樣本;
(7)企業(yè)對外交易所用表單清單及使用中的樣本;
(8)合同非正常履行情況匯總及處理情況資料;
(9)非正常債權(quán)債務(wù)清單及相關(guān)資料;
(lO)未結(jié)合同爭議清單及相關(guān)資料;
(II)以往訴訟解決爭議情況的清單及資料;
(12)使用對方合同時的情況匯總及合同文本;
(13)對外擔(dān)保情況及擔(dān)保合同情況匯總及合同;
(14)因合同文本或合同履行而受到行政處罰的相關(guān)資料;
(15)企業(yè)自訂合同文本的背景及沿革;
(16)企業(yè)各相關(guān)部門對現(xiàn)行合同的意見或建議;
(17)地方法規(guī)或地方政府部門對于企業(yè)所屬行業(yè)的特別規(guī)定;
(18)地方法規(guī)或地方政府部門對于交易合同的規(guī)定及示范文本。
對于這些需要進(jìn)行盡職調(diào)查的內(nèi)容,大多數(shù)企業(yè)無法全面提供,這是企業(yè)整體管理和業(yè)務(wù)特點(diǎn)所決定的,但多一份資料就增加了一份分析客觀情況的依據(jù)。而且,這類專項法律風(fēng)險盡職調(diào)查由于內(nèi)容專一,對于企業(yè)信息的依賴度不是很高,比較容易設(shè)計。
(二)針對企業(yè)整體的盡職調(diào)查清單
當(dāng)法律風(fēng)險管理項目的盡職調(diào)查是針對企業(yè)全面展開時,其調(diào)查范圍是完全"敞開"的。對于這種調(diào)查,需要針對企業(yè)情況設(shè)計整體的調(diào)查清單。這種清單應(yīng)當(dāng)盡可能全面,涵蓋到應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查的所有范圍以提高工作效率,但對于某些細(xì)節(jié)可以在調(diào)查過程中進(jìn)一步補(bǔ)充。既然是就法律風(fēng)險進(jìn)行盡職調(diào)查,這種調(diào)查就必須從企業(yè)更為廣泛的主體、環(huán)境、行為著手,挖掘出更多的法律風(fēng)險線索,為法律風(fēng)險的識別提供依據(jù)。
同其他風(fēng)險一樣,企業(yè)的法律風(fēng)險中,一部分是所有企業(yè)所共有的,另一部分則是某一行業(yè)的企業(yè)甚至是某個企業(yè)所特有的。前者與整個國民經(jīng)濟(jì)及政策導(dǎo)向、法律背景有關(guān),而后者往往是與該行業(yè)的整體情況、企業(yè)自身的歷史延革、企業(yè)的整體管理能力、企業(yè)家的風(fēng)險偏好有關(guān)。法律風(fēng)險是企業(yè)面臨的風(fēng)險中的一種,有著企業(yè)所有風(fēng)險的共同特點(diǎn),許多控制其他風(fēng)險方面的工作方法和成功經(jīng)驗也可以借鑒使用。
針對整個企業(yè)制定盡職調(diào)查清單時,對于企業(yè)信息的依賴比較多,必須對企業(yè)具有一定的了解才能制定出便于操作的調(diào)查清單。特別是針對那些檔案管理程度比較低的企業(yè),當(dāng)通過簡單的企業(yè)檔案查閱無法得到有用的信息時,就必須以其他方式去取得那些分散于各個不同部門的基礎(chǔ)性資料。
詳盡的法律風(fēng)險盡職調(diào)查需要較多的時間和人力,為提高工作效率并節(jié)約人力成本,應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的工作目標(biāo)及項目期限等要求確定調(diào)查內(nèi)容清單并在企業(yè)確認(rèn)后開始實(shí)施。某些企業(yè)可能會因其內(nèi)部資料過于敏感而不愿提供,也有一些企業(yè)的情況律師不便涉及過深以免形成自身的法律風(fēng)險,對于這類內(nèi)容可以在確定調(diào)查清單時加以排除,但最好申明僅對調(diào)查清單范圍內(nèi)的調(diào)查結(jié)果負(fù)責(zé)。
由于企業(yè)所處的行業(yè)不同、調(diào)查的重點(diǎn)不同,對于企業(yè)法律風(fēng)險盡職調(diào)查的清單也會各不相同。例如,針對某生產(chǎn)型集團(tuán)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險盡職調(diào)查時,調(diào)查清單內(nèi)容的主要分類及大致內(nèi)容分別如下:
第一部分集團(tuán)公司基本文件
1.1集團(tuán)公司及所投資企業(yè)的成立文件
1.2集團(tuán)公司及所投資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)
1.3集團(tuán)公司及控股企業(yè)的各項規(guī)章制度
1.4集團(tuán)公司簡介及管理層名單
第二部分集團(tuán)的資產(chǎn)及財務(wù)管理
2.1集團(tuán)的股本及到位情況
2.2集團(tuán)的分類重大資產(chǎn)情況
2.3集團(tuán)的對外投資情況
2.4集團(tuán)的稅務(wù)情況
2.5集團(tuán)的對外擔(dān)保及被擔(dān)保
2.6壞賬及應(yīng)轉(zhuǎn)銷往來款
2.7目前主要的債權(quán)債務(wù)
2.8其他相關(guān)的法律問題
第三部分集團(tuán)的采購管理
3.1采購管理制度及采購合同樣本
3.2建設(shè)工程的采購合同
3.3生產(chǎn)原輔材料的采購管理
3.4集團(tuán)的其他采購管理
3.5以往采購活動檔案資料
第四部分集團(tuán)的生產(chǎn)管理
4.1集團(tuán)的生產(chǎn)安全管理
4.2集團(tuán)的環(huán)境保護(hù)制度及相關(guān)資料
4.3勞動保護(hù)管理相關(guān)制度
4.4以往情況檔案
第五部分集團(tuán)的銷售管理
5.1集團(tuán)的銷售管理制度及流程
5.2銷售合同樣本
5.3交貨及運(yùn)輸管理制度及表單
5.4質(zhì)量爭議處理有關(guān)制度
5.5應(yīng)收款管理制度
5.6以往銷售活動檔案
第六部分集團(tuán)的人力資源管理
6.1集團(tuán)的人力資源管理基本制度
6.2各類員工行為規(guī)范
6.3招聘管理及勞動合同
6.4員工的勞動紀(jì)律管理
6.5員工的薪酬與福利待遇
6.6員工的離職管理
6.7以往爭議處理檔案
第七部分集團(tuán)的技術(shù)開發(fā)管理
7.1原料及成品質(zhì)量檢驗制度
7.2產(chǎn)品質(zhì)量管理及研發(fā)管理
7.3生產(chǎn)技術(shù)管理及技術(shù)改造管理
7.4企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理
7.5信息安全管理
第八部分集團(tuán)的綜合行政管理
8.1戰(zhàn)略及投資管理制度
8.2安全保障及消防管理制度
8.3企業(yè)公共關(guān)系事務(wù)管理
8.4集團(tuán)公司的綜合行政管理
第九部分集團(tuán)的其他情況
9.1集團(tuán)歷史沿革中的法律風(fēng)險
9.2集團(tuán)股東持股會的相關(guān)資料
9.3對集團(tuán)所屬企業(yè)管理制度及管理流程 由于不同行業(yè)、不同企業(yè)在不同的法律環(huán)境下會面臨不同的法律風(fēng)險,因而結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況及項目要求而制定的調(diào)查清單也各不相同。上述清單只是針對某一具體行業(yè)中的具體企業(yè),而且是在具體的法律環(huán)境下,在某些細(xì)節(jié)上并不具備普遍意義,因而更多的細(xì)節(jié)不再展開。而且,在第一輪資料到手后,可以根據(jù)判讀的結(jié)果,提出第二輪的調(diào)查資料清單。
3盡職調(diào)查的幾種方法
為識別企業(yè)法律風(fēng)險而進(jìn)行的盡職調(diào)查,一是要為識別法律風(fēng)險以及后續(xù)的一系列活動提供依據(jù),因此要全面、客觀,二是要在工作的同時既控制企業(yè)的法律風(fēng)險也要控制律師自己的法律風(fēng)險。如果一個工程浩大、成果頗豐的管理項目剛剛完成,突然冒出一個調(diào)查范圍或管理方案以外的法律風(fēng)險事件,無疑是對管理措施的嚴(yán)謹(jǐn)性的絕大諷刺。要想完全杜絕這類情形目前還有一定的難度,但至少應(yīng)該在較大的法律風(fēng)險方面沒有遺漏。
除了律師自行進(jìn)行的審閱和判讀,在律師與企業(yè)的界面上,具體實(shí)施盡職調(diào)查的工作方法,主要有資料收集、調(diào)查問卷、零距離訪談、現(xiàn)場觀察四種。如果在盡職調(diào)查過程中還有其他資料尚不清楚,可能需要律師主動進(jìn)行企業(yè)內(nèi)外的調(diào)查。每種調(diào)查方法都會各有利弊,具體可以根據(jù)工作質(zhì)量及工作效率的考慮綜合加以運(yùn)用,甚至對于重點(diǎn)問題同時采用多種方法以確定具體的法律風(fēng)險。
(一)資料收集
對于基礎(chǔ)資料的收集,主要是取得企業(yè)已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)中存在的基礎(chǔ)資料,如各類管理制度、合同、表單、記錄、檔案等�？梢杂锰峁┵Y料清單的方式由企業(yè)按清單上的內(nèi)容提供,也可以由律師自行或通過助理按照清單從企業(yè)調(diào)取。這些清單一般以律師與企業(yè)所共同確定的工作內(nèi)容為基礎(chǔ),通過細(xì)化和具體化某些項目而形成全面涵蓋調(diào)查范圍的清單。前述的盡職調(diào)查清單大多是收集資料時所用的清單,而在收集資料時,有些內(nèi)容還是需要進(jìn)一步地細(xì)化、具體化。
在實(shí)際工作中,由企業(yè)按資料清單提供資料的方式進(jìn)行調(diào)查可以節(jié)省律師酌工作時間。但如果對應(yīng)的企業(yè)管理人員對清單存在理解上的問題,律師往往很難得到想要的資料,許多情況下還是需要現(xiàn)場調(diào)取以便決定資料的取舍并借以發(fā)現(xiàn)清單以外的重要資料及具體情況。
由于法律風(fēng)險管理項目所需要盡職調(diào)查的內(nèi)容與企業(yè)管理的內(nèi)容在某些方面并不一致,而且大多數(shù)企業(yè)在全面法律風(fēng)險管理方面還處于空白階段,因此資料清單上的內(nèi)容往往企業(yè)無法全面提供。另外,就目前的企業(yè)管理水平而言,許多企業(yè)往往由于相關(guān)資料的管理制度并不健全或執(zhí)行不利,某些資料未能及時歸檔甚至未能妥善保管的情況也并不罕見,加之某些企業(yè)對于清單上的內(nèi)容根本無法理解,因此這類調(diào)查不得不分階段進(jìn)行,通過一輪接一輪地提供清單和收取資料,才能逐步描述出企業(yè)法律風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)狀況。
對于進(jìn)行調(diào)查的律師來說,必須不斷地確認(rèn)每次往來清單上的資料是否已經(jīng)提供,并對資料及時進(jìn)行判讀以確定下一輪的調(diào)查清單,同時還需對所取得的資料進(jìn)行分類管理和目錄管理。
(二)調(diào)查問卷
調(diào)查問卷的調(diào)查方式與資料清單的方式并不沖突,而且使用方法也比較多。一般使用這類方式進(jìn)行調(diào)查主要是用于取得被調(diào)查對象的主觀印象和感受,從而得到通過前一方法無法取得的基礎(chǔ)資料以外的情況。例如,通過資料清單雖然可以得到各種制度的具體內(nèi)容,但無法知道制度的執(zhí)行情況和執(zhí)行者對于制度的主觀感受,對于這些存在于某些調(diào)查對象主觀意識中的內(nèi)容,一部分可以通過調(diào)查問卷的方式取得,還有一部分則必須用訪談的方式才能取得。
對于這類使用方式,其調(diào)查問卷的設(shè)計在于考慮到各種不同的情況,使人容易理解和能夠回答,如果以選項的方式回答問題,而回答問題的選項范圍又過于狹窄,往往使得調(diào)查對象無法回答,從而得不到真實(shí)情況的信息。
此外,對于調(diào)查問卷還有其他使用方式,那就是用于概括性的了解,以便在第一輪的調(diào)查問卷得到有效反饋后,進(jìn)一步鎖定工作目標(biāo),同時也排除某些并不存在的選項。這類調(diào)查問卷的設(shè)計往往內(nèi)容全面、涉及面廣,而由企業(yè)在回答問題時排除那些不存在的選項,確定下一步和調(diào)查范圍。例如,英國路偉律師事務(wù)所對于某企業(yè)的問卷調(diào)查表的局部內(nèi)容如下:
公司董事會和/或高級管理層已經(jīng)對公司所有管理人員和員工制定了以下哪些制度和做法:
(a)整體監(jiān)管合規(guī)項目
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(b)內(nèi)部交易制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(c)公司治理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(d)交易行為準(zhǔn)則/倫理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(e)媒體危機(jī)處理制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(f)相關(guān)證券法規(guī)要求的披露制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(g)數(shù)據(jù)保護(hù)方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(h)健康和安全方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(i)環(huán)境方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(j)反賄賂和腐bai方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(k)反壟斷/競爭法方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
(l)產(chǎn)品安全方面的合規(guī)制度
如果有,該制度在貴公司的實(shí)際運(yùn)作中是否得到遵守?
公司是否全面建立了違反相關(guān)制度的非公開舉報制度?
(三)零距離訪談
在法律風(fēng)險管理項目的盡職調(diào)查中,面對面"零距離"的訪談往往是必不可少的,這也是其他任何一種方式都無法替代的調(diào)查方式。這類方式往往用于內(nèi)容比較復(fù)雜,無法簡單地通過資料清單及調(diào)查問卷取得的內(nèi)容,或者是由于內(nèi)容比較敏感,企業(yè)具體工作人員不愿意通過書面方式提供支援的內(nèi)容。這種形式的調(diào)查,對于某些企業(yè)人員而言是對他們的尊重。
由于是面對面地進(jìn)行調(diào)查,被訪者與律師的溝通比較直接、即時,律師可以通過及時調(diào)整方向而取得許多表面上的調(diào)查所無法取得的內(nèi)容。而且,面對面地回答問題遠(yuǎn)比查找及提供資料、閱讀及回答調(diào)查問卷來得容易,工作負(fù)擔(dān)輕,因而律師訪談所得到的信息往往更為豐富、生動。特別是能夠得到一些問題背景等方面的信息,這些信息如果通過其他調(diào)查方式則根本無法取得。
例如,在對某一企業(yè)的環(huán)境污染進(jìn)行調(diào)查時,通過資料清單所得到的信息非常有限而且根本無法判讀資料所描述的狀態(tài)。在改為訪談后,具體負(fù)責(zé)環(huán)境保護(hù)的部門管理人員非常配合,從企業(yè)環(huán)境污染源及環(huán)境保護(hù)措施的歷史沿革、當(dāng)前的主要污染源及污染處理情況到當(dāng)前正在解決和無法解決的污染問題等均做了詳細(xì)審查解答,并直接派員帶領(lǐng)律師察看了現(xiàn)場。
事后得知,該部門由于缺乏整理資料的人手,無法及時提供相應(yīng)的調(diào)查資料,而當(dāng)面訪談時則可以通過口述將相關(guān)內(nèi)容和盤托出,使調(diào)查取得了滿意的結(jié)果。由于"不打不成交",在雙方熟悉以后,后續(xù)的資料調(diào)取等均變得十分容易,對于某些不明之處也可以簡單地通過電話進(jìn)行溝通。
還有一些內(nèi)容也只能通過訪談的方式取得,那就是企業(yè)員工對于企業(yè)潛在法律風(fēng)險的看法,以及對企業(yè)管理制度執(zhí)行情況的主觀看法等。隨著目前企業(yè)管理人員的文化素質(zhì)不斷提高,其觀察問題、思考問題的能力也在不斷提高。但由于他們所處的崗位或職務(wù)的原因,許多員工都不愿意在公開場合透露他們所看到或聽到的問題,以免造成上級或同事之間的矛盾,只有在一對一的訪談時才有可能得到第一手的資料。例如,企業(yè)法律風(fēng)險管理工作的盲區(qū)、更為行之有效的工作方案、應(yīng)當(dāng)加以利用的資源等。這些信息往往對法律風(fēng)險的識別及對癥下藥具有極高的價值,甚至?xí)䦟β蓭煹谋M職調(diào)查思路提供極具價值的補(bǔ)充。而這些只能通過零距離的訪談才能得到,這就是以訪談的方式進(jìn)行盡職調(diào)查對于后續(xù)工作所常來的好處。
(四)現(xiàn)場觀察
對于法律規(guī)范具有特別規(guī)定的場所,或者可能具有法律風(fēng)險的工作流程,往往需要通過現(xiàn)場觀察才能確切了解其法律風(fēng)險。前者如服務(wù)企業(yè)的具體服務(wù)環(huán)境是否符合法律要求、消防設(shè)施等是否到位,后者如經(jīng)營過程中辦理某些手續(xù)的對內(nèi)對外流程等。這類調(diào)查無需企業(yè)提供資料,只是需要提供相應(yīng)的場合,然后以律師現(xiàn)場"旁觀"的方式獲取現(xiàn)實(shí)工作中法律風(fēng)險的第一手資料。通過這種方式所調(diào)查出的資料往往令企業(yè)耳目一新,因為企業(yè)往往根本不會從法律風(fēng)險的角度去觀察問題。
例如,在針對某零售企業(yè)營業(yè)場所的法律風(fēng)險管理項目中,通過對其營業(yè)場所的現(xiàn)場觀察,發(fā)現(xiàn)其玻璃柜臺存在容易造成傷害的棱角、局部燈飾容易造成顧客燙傷、部分玻璃隔斷沒有明顯標(biāo)志容易發(fā)生誤撞、進(jìn)戶電線安裝不規(guī)范容易造成事故等隱患,為確保營業(yè)場所內(nèi)顧客的消費(fèi)安全、控制法律風(fēng)險提供了依據(jù)。
又如,某服務(wù)企業(yè)的營業(yè)廳在集中試辦某轉(zhuǎn)型業(yè)務(wù)的過程中,通過現(xiàn)場觀察發(fā)現(xiàn),客戶在辦理業(yè)務(wù)過程中的流程不通暢、需要往返不同的柜臺,客戶需要簽署的文件過多影響受理速度、營業(yè)區(qū)域內(nèi)溫度過高且空氣質(zhì)量較差等,所有這些因素都有可能影響工作效率并造成顧客情緒激動。為此,通過連夜調(diào)整流程和表單、增加設(shè)備,使從次日起無論工作效率還是營業(yè)環(huán)境舒適度均有質(zhì)的提高,順利地完成了相應(yīng)的轉(zhuǎn)型工作,避免了許多無謂的爭議及投訴的發(fā)生。
(五)調(diào)查核實(shí)
調(diào)查核實(shí)的目的,是為了保證某些基礎(chǔ)資料的真實(shí)性或完整性,有時是為了取得企業(yè)因某種原因無法提供的資料,有時是對所收集到的各類資料的真實(shí)性、完整性、有效性等進(jìn)行核實(shí)。某些資料由于企業(yè)管理不善很有可能無法提供,或是某些部門心存顧慮刻意不想提供,而另外一些資料雖然已經(jīng)取得,但其確切情況到底如何需要進(jìn)一步核實(shí),在這些情況下都需要律師主動調(diào)查核實(shí)以得出確切的結(jié)論,以便準(zhǔn)確判斷法律風(fēng)險點(diǎn)。
由于法律風(fēng)險管理項目均由企業(yè)主動開展,因而在盡職調(diào)查階段企業(yè)各部門都會盡可能提供詳盡的資料。即使偶有資料欠缺,企業(yè)也會自行到行政主管部門自行調(diào)取后轉(zhuǎn)交給律師,而這些資料企業(yè)本身也需要建檔保管。因此,在相關(guān)項目中,需要律師直接調(diào)查核實(shí)的內(nèi)容并不多。
4盡職調(diào)查的工作原則及要求
與其他項目中的情況相似,法律風(fēng)險管理項目中的盡職調(diào)查必須按照一定的原則行事,以確保調(diào)查成果的工作質(zhì)量并避免律師因工作方法等原因而產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險。而且,這些原則不僅適用于法律風(fēng)險管理的盡職調(diào)查階段,還普遍適用于其后的各類工作中。從這兩個角度考慮,項目的盡職調(diào)查應(yīng)當(dāng)堅守以下原則:
1.勤勉性原則
這是一個首先需要強(qiáng)調(diào)的原則,是指應(yīng)當(dāng)貫徹其詞源"DueDiligence"的本意,以"應(yīng)有的勤勉"設(shè)定需要調(diào)查的事項并實(shí)施盡職調(diào)查,主觀好惡和工作難度高低都不應(yīng)當(dāng)成為放棄調(diào)查或僅作粗略調(diào)查的理由。
調(diào)查內(nèi)容的設(shè)定難免會存在一定的主觀性,無論是企業(yè)還是律師都有可能存在對于某一調(diào)查內(nèi)容的主觀判斷。這種主觀性可以用于提高調(diào)查的質(zhì)量和效率,但不能基于主觀判斷而縮小盡職調(diào)查的范圍、減少調(diào)查項目。對于著手進(jìn)行調(diào)查的律師來說,他們完全依賴于企業(yè)人員對于相關(guān)資料的描述,而且也只能依據(jù)對方提供的資料等信息進(jìn)行判斷。只要是確屬企業(yè)人員所提供的信息,而且從常識上判斷并無疑點(diǎn),律師確實(shí)可以依此作為后續(xù)判斷的依據(jù)。
但除非企業(yè)另有明確的指示,否則企業(yè)個別人員的主觀意見或律師的經(jīng)驗判斷都不應(yīng)影響調(diào)查的范圍和深度,或者說調(diào)查只能從有而不能從無、只能從深而不能從淺。因為這一階段所要解決的是某一方面的情況是否存在,以及如果存在是以何種狀態(tài)存在的問題,調(diào)查的過程也是假設(shè)與排除的過程。即使經(jīng)過調(diào)查證明某一情況并不存在,這種并不存在的狀態(tài)也是一種工作成果,不能依據(jù)經(jīng)驗判斷認(rèn)為這種情況不可能存在而不進(jìn)行調(diào)查。
2.全面性原則
在這一方面所要強(qiáng)調(diào)的,是盡職調(diào)查的范圍要廣、調(diào)查事項之間的各種相互關(guān)系需要理清,對于存在多種可能性的問題,應(yīng)當(dāng)從不同的角度進(jìn)行調(diào)查以排除其他的可能性,避免在識別法律風(fēng)險時發(fā)生誤判。
由于盡職調(diào)查是整個法律風(fēng)險識別的第一步,其調(diào)查的深度和廣度決定了法律風(fēng)險識別的深度和廣度,必須在設(shè)計清單時充分考慮各種不同的可能性,爭取全面地了解相應(yīng)的情況、得出全面的結(jié)論。而在盡職調(diào)查的實(shí)施階段,也需要根據(jù)調(diào)查中所發(fā)現(xiàn)的新問題及時調(diào)整調(diào)查內(nèi)容,以便得到較為全面的企業(yè)法律風(fēng)險情況信息,為制定全面的措施打下基礎(chǔ)。
某些法律風(fēng)險管理項目正是由于前期盡職調(diào)查的廣度和深度存在不足,因而其識別出的法律風(fēng)險也存在一定的片面性,未能涵蓋企業(yè)實(shí)際存在的法律風(fēng)險面,從而使得整個法律風(fēng)險管理方案建立在蜻蜓點(diǎn)水式的盡職調(diào)查基礎(chǔ)之上,其識別的結(jié)果可想而知。
3.充分性原則
這一原則是指所調(diào)查得到的結(jié)果,通過基于客觀立場的判斷,足以得出具體存在某類法律風(fēng)險的結(jié)論。盡職調(diào)查中所得到的基礎(chǔ)資料,是支撐整個法律風(fēng)險識別過程的依據(jù),向企業(yè)所提供的法律風(fēng)險評估報告,正是以這些調(diào)查結(jié)果作為"證據(jù)"才能站穩(wěn)腳跟。
在盡職調(diào)查以及其后的法律風(fēng)險識別過程中,會面臨許多現(xiàn)象的原因與結(jié)論之間的關(guān)系。其中,要得出準(zhǔn)確的法律風(fēng)險結(jié)論,則必須根據(jù)通過盡職調(diào)查而發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)象,而要判斷出產(chǎn)生客觀現(xiàn)象的原因則必須有足夠的證據(jù)能夠排除其他可能性,否則所得出的結(jié)論就有可能不夠準(zhǔn)確甚至是十分荒謬。
例如,在對某企業(yè)的銷售管理進(jìn)行盡職調(diào)查時,通過調(diào)查問卷得知該企業(yè)均采用即時結(jié)清的現(xiàn)貨交易,沒有銷售合同,基本可以得出該企業(yè)無銷售合同的結(jié)論。但由于該企業(yè)的年銷售額非常之高,沒有銷售合同的可能性不大。通過調(diào)查核實(shí)和現(xiàn)場觀察發(fā)現(xiàn),該企業(yè)雖然沒有正式的銷售合同,但在銷售過程中仍舊存在表單流通,并最終會有買方持有提貨憑據(jù)的顧客聯(lián)。因此,該企業(yè)的銷售行為仍舊屬于存在書面合同,并由于書面合同內(nèi)容不完善、流程不嚴(yán)謹(jǐn)而存在銷售方面的法律風(fēng)險。
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