民間借款合同合法性分析

民間借款合同合法性分析

　　民間借款常常以一紙“借條”作為依據，那么，一份規范的借款合同相對借條到底好在哪?什么樣的借款合同算是一份好的借款合同?好的標準是什么?下面為大家講解一下什么是好的借款合同。

　　法律解析：

　　一、借款合同概述

　　借款合同，是當事人約定一方將一定種類和數額的貨幣所有權移轉給他方，他方于一定期限內返還同種類同數額貨幣的合同。其中，提供貨幣的一方稱為出借人，接受貨幣的一方稱為借款人。借貸行為本身是一種信用交易，出借人將錢交給借款人是以償還為前提條件的，借貸可以有償也可以無償。借款合同可以是書面也可以是口頭，專業的信貸機構一般都會與借款人簽訂書面的借款合同。借款合同一般都包含借款種類、幣種、用途、數額、利率、和還款方式等條款。關于借款合同的具體條款，讀者可參閱本平臺1月5日的文章《一文了解借款合同主要條款》。

　　二、規范的借款合同相對民間的簡單借條到底好在哪?

　　各位讀者思考一個比較有意思的問題，我們信貸機構平時用的規范的借款合同相對民間的簡單借條到底好在哪?一般來說，信貸機構所使用的借款合同少則四五頁，多則幾十頁，而民間最簡單的借條可能就幾十個字，比如有些借條的內容：“今借張三人民幣拾萬元整，月息兩分，2016年2月10日之前歸還。”非常的簡單。我們需要思考的問題是，規范的借款合同相對民間的簡單借條到底好在哪?筆者認為其好處主要有以下三個：

　　(一)是信貸機構的專業形象的反映

　　一份專業的、規范的借款合同本身是信貸機構專業形象的反應，作為一家專業的信貸機構總不能拿一個簡單的借條就做業務吧。有些機構為了更好的反應自己的專業形象，有時候會將相應的合同提前找印刷廠印刷出來。

　　(二)讓借貸雙方的權利義務更明確

　　《中華人民共和國合同法》第2條規定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。合同最核心的價值就是把不確定的東西確定下來，讓雙方的權利義務更明確。就借貸關系而言，借款合同可以將借貸雙方的權利和義務確定下來。出借人和借款人的權利和義務可以分為核心的權利義務與非核心的權利義務兩部分。筆者認為：就核心的權利和義務而言，民間最簡單的借條和信貸機構用的比較規范復雜的合同并無本質的區別。為什么這么說?在借款合同中，出借人最核心的義務就是將借款按約定交付給借款人，其最核心的權利就是有權要求借款人按照約定還本付息。借款人最核心的義務就是按時還本付息。就這最核心的權利義務而言，二者之間是一樣的，并無本質的區別。一個簡單的借條就可以將雙方最核心的權利義務也即借貸關系確定下來。信貸機構用的規范的合同相對于民間比較簡單的借條只是讓雙方非核心的權利義務更明確，比如借款用途、發放貸款的先決條件、債務的范圍、借款人的承諾和保證、檢查監督權、借款人的主動報告義務、違約責任、展期、提前還款、爭議解決條款等。

　　(三)可增加對方的違約成本，并且便于出借人進行貸后管理和追償

　　再好的合同也不能保證對方100%守約，但是一份好的合同可以加大對方的違約成本，一般來說，借款人的違約成本越高，則未來還款的意愿會越強，違約率會更低。關于違約成本和違約率的關系，讀者可以查閱本平臺1月7日刊發的文章《一文了解違約成本和違約率!》。一份好的借款合同除可增加對方的違約成本外，通過一些條款的設計，尤其是一些非核心權利義務條款的設計，可以便于出借人進行貸后管理和追償，比如關于檢查權、債務范圍和清償順序、爭議解決條款等的約定。

　　三、什么的借款合同算是一份好的借款合同?

　　根據前面的分析，筆者認為一份好的借款合同主要看以下三個方面：

　　(一)設計規范、用紙考究、字體美觀、印刷清晰，能夠反映信貸機構的專業形象

　　無論是提前印刷出來的可重復使用的借款合同，還是臨時打印的借款合同，都應滿足以上的基本要求，這反映了我們信貸機構的專業形象。

　　(二)根據具體業務需要，將雙方的權利義務盡量約定的明確具體

　　不管是核心權利和義務還是非核心的權利和義務都要在合同中約定清楚。比如出借人和借款人要約定清楚，主體不要出錯，除金額、期限、利率這些基本條款外，還可根據實際需要增加借款用途、還款方式、債務范圍、借款人的承諾和保證、檢查監督權、借款人的主動報告義務、違約責任、展期、提前還款、爭議解決條款等。

　　注意：有些信貸機構的借款合同篇幅很長，尤其是一些銀行的借款合同，甚至有幾十頁，作為信貸機構應當根據自己的業務需要設計自己的合同，有的時候，合同弄得關于復雜不見得適合實際的需要。筆者會在本文后面附上一份簡單版的借款合同(個人與個人之間)，比較適合民間借貸。

　　(三)通過增加前述一些非核心權利義務條款，增大對方的違約責任，便于出借人進行貸后管理和追償。

　　筆者認為，這一部分是一個好的借款合同最核心的價值。為什么這么說，我們來看一下整個信貸流程，如果是一家專業的信貸機構，簽訂合同是在召開完貸審會之后，貸審會通過之后接下來才是簽訂借款合同辦理擔保手續，合同簽下來后就會發放貸款，發放貸款之后就進入到貸后階段。也就是說，簽訂合同后基本上就進入到了貸后管理階段，如果對方一直按照合同約定履行還款義務，借款合同基本用不到，鎖在柜子里就可以了，什么時候才會用到借款合同，那就是在貸后管理或到期對方出現違約的時候。有一句話說的非常好，合同是約束小人，不是用來約束君子的。這句話嚴格意義上是有問題的，但對于我們信貸業務我認為在絕大多數時候是適用的。

　　出借人最大的風險就是借款人的信用風險，出借人相對于借款人處于優勢地位，就簽訂借款合同而言，出借人應當利用自己的優勢地位在簽訂借款合同時將一些有利于出借人的非核心的權利義務約定的更加明確具體，在約定中增加對方的違約責任的，增加便于進行貸后管理和追償的條款，只有做到這一點，才能算作一份好的借款合同。接下來對一些重要條款解讀如下：

　　1、金額、期限、利率、收款方式、還款方式

　　這幾部分一定要約定的明確具體，不要出現含糊的地方。關于金額，一定要用大寫或大小寫的形式，不能只寫小寫數字。期限要明確，為了防止實際交付日和約定不一致的問題，我們一般會在借款合同中約定：“借款實際發放日與借款起始日不一致的，借款起始日以借款實際發放日為準，借款期限隨之順延。”利率的約定一定要明確，是年利率還是月利率，不能含糊。就收款方式而言，建議以轉賬方式支付，并將借款人的收款賬戶直接約定在借款合同中。還款方式的約定一定要清楚，在民間借貸領域，實踐中一般是按月付息，到期還本付息的還款方式，可約定如下：“本合同項下借款本息采用以下方式歸還：本金到期一次性歸還，利息按月支付，到期利隨本清。每月利息_______元。如涉及到按日計算利息，日利率=月利率÷30。付息日為每月的日, 還本日為借款到期日。”

　　2、借款用途

　　借款用途是貸前調查中非常重要的一項，借款用途必須真實、合理、合規、合法，借款用途也是信貸機構確定貸款金額、貸款期限、還款方式時需要重點考量的因素，有沒有按照借款用途使用借款也是信貸機構進行貸后管理尤其是第一次貸后管理時重點核查的內容。關于借款用途，信貸機構需要在調查了解的基礎上在合同中明確具體的約定下來。筆者發現實踐中很多機構簽訂的合同中借款用途這一項的約定有很大的問題，很多借款合同將借款用途約定成流動資金借款或經營周轉，我認為這種約定形同虛設，和沒約定沒太大的差別。

　　實踐中出現的逾期貸款有很大部分都涉及到挪用借款，并且還有一部分名義借款人不是實際用款人的情況出現，這些都是跟借款用途直接相關的情形。筆者建議出借人在借款合同中一定要將借款用途約定的明確具體，并且約定好出借人有權對借款人的借款使用情況進行檢查和監督，以及約定好借款人一旦未按照借款用途使用借款的法律后果及需要承擔的法律責任。

　　只有將借款用途約定的明確和具體，信貸機構檢查借款使用情況時才能更有針對性，出借人以借款人挪用借款追究借款人責任時也不容易產生爭議。

　　【示例】

　　借款用途：借款人于2016年1月1日與a公司簽訂買賣合同，借款人作為賣方需要在2016年2月1日之前向a公司交付 型號自行車500輛，為履行上述買賣合同，借款人需要向上游供貨商采購貨物，本合同借款用途為借款人為履行上述買賣合同向上游供貨商采購貨物所需，借款人不得挪作他用。

　　3、發放貸款的先決條件

　　合同簽訂后，如果借款人未滿足一定先決條件，出借人有權拒絕放款，這一條也是常規條款。

　　【示例】

　　在下列條件全部符合前，出借人有權拒絕放款：

　　(1)借款人已按出借人人要求提交相關證明文件、辦妥相關手續;

　　(2)借款人在本合同項下所作的陳述與保證以及提供的資料是真實的;

　　(3)本合同項下擔保合同已經生效，需要辦理登記的已經辦理登記并已經產生對抗第三人的效力;

　　(4)沒有發生可能對借款人的還款能力有不利影響的事件;

　　(5)其他先決條件： 。

　　4、借款人債務范圍及清償順序

　　在該部分中，一定要將借款人債務范圍及清償順序約定好，尤其是將實現債權的費用界定清楚，將律師費包含在內，通過這種約定可增加對方的違約成本，從而降低違約率，如果借款人只償還了部分借款，對于歸還的部分是償還的本金還是利息、違約金也不會發生爭議。

　　【示例】

　　本合同項下借款人借款及所涉債務系指借款本金、利息、違約金、賠償金以及實現債權和擔保權利所花費的費用(包括但不限于公證費、評估費、鑒定費、拍賣費、保全費、訴訟或仲裁費、送達費、執行費、保管費、過戶費、律師代理費、差旅費等全部費用)。

　　出借人依本合同和相應擔保合同所獲得的用以清償債務的款項，原則上按照先清償實現債權和擔保權利的費用，再清償違約金、賠償金，之后清償利息，最后清償本金的順序進行清償。

　　注：不做特別約定也是先還息后還本。

　　5、借款人的陳述和保證

　　在這一條中，主要就是要求借款人承諾和保證其陳述和提供資料都是真實的，未進行虛假陳述。

　　【示例】

　　借款人是完全民事行為能力人，具備所有必要的權利能力和行為能力，能以自身名義履行本合同的義務并承擔相應責任。

　　借款人簽署和履行本合同是借款人真實的意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。

　　借款人在簽署和履行本合同過程中向出借人提供的全部文件、資料及信息是真實、準確、完整和有效的，未向出借人隱瞞可能影響其還款能力的任何信息。

　　注意：筆者部分客戶在本條中還會增加這樣一個條款：如果借款人進行虛假陳述或提供虛假資料，構成詐騙罪，出借人有權以詐騙罪追究其刑事責任。

　　這個條款嚴格來說在法律是有瑕疵的，因為借款人是否構成詐騙罪出借人說了不算，得走相應的法律程序，由公安機關、檢察院、法院來認定，但這一條款放在這，還是能對借款人產生一定的威懾作用，作為出借人可根據自己的風險偏好酌情采用。

　　6、出借人的檢查權

　　這里面關鍵要對檢查權進行明確的約定，出借人要明確一點，當出借人將錢交到借款人手里那一刻起，還款的主動權就掌握在了借款人的手里。

　　【示例】

　　出借人有權對借款人的借款使用情況、經營情況和財務資金狀況、負債和對外擔保、重大健康狀況、婚姻、工作、收入、住所、個人財產等信息和情況進行檢查、監督，借款人應給予配合并按時如實提供出借人要求的有關資料和報告相關信息。

　　注：出借人可以在上述注解的基礎上結合具體業務情形進行調整，可以把檢查的方式、檢查的內容約定的更加明確、具體和更有操作性。

　　7、公開不履行義務信息的約定

　　通過公開借款人不履行義務信息可以加大借款人的違約成本，從而對借款人產生威懾力，有效提高還款意愿。

　　【示例】

　　信貸機構可以在借款合同中和借款人約定，如果借款人未按照借款合同履行相應義務，信貸機構有權在不通知違約借款人的情況下，采取包括但不限于如下措施：

　　(1)將借款人的違約情況提供給其他銀行等金融機構和相關單位;

　　(2)向媒體、居委會、村委會、用人單位等通報其不履行義務信息;

　　(3)將違約借款人信息導入和提供給各類社會信用征信機構。

　　8、借款人的及時報告義務

　　借款人如果出現一些情形有可能會影響到其償還能力時，需要及時向出借人匯報。

　　【示例】

　　借款人應在下列事項發生或可能發生之日起五日內書面通知出借人：

　　(1)對借款人還款能力有或可能有重大不利影響的訴訟、仲裁、行政措施、財產保全措施、強制執行措施或其他重大不利事件;

　　(2)借款人或其家庭成員的工作、收入發生重大變化;

　　(3)借款人姓名/名稱、住所、聯系方式、經營范圍及方式發生變更;

　　(4)借款人出售、出租、轉移或以其他方式處分個人或商號資產的全部或大部分。

　　本合同項下的擔保發生不利于出借人債權的變化時，借款人應按出借人的要求及時提供出借人認可的其他擔保。

　　本款所稱“變化”包括但不限于：擔保人停產、歇業、解散、停業整頓、被撤銷、營業執照被吊銷、申請或被申請破產;擔保人的經營或財務狀況有重大變化;擔保人的收入發生重大變化;擔保人涉及重大訴訟或仲裁案件;擔保物的價值減少或可能減少或被采取財產保全等強制措施;擔保人在擔保合同項下有違約行為;擔保人與借款人發生爭議;擔保人要求解除擔保合同;擔保合同未生效或無效或被撤銷;擔保物權不成立或無效;或影響出借人債權安全的其他事件等。

　　9、違約責任條款

　　違約責任應該約定的明確具體和具有操作性。

　　【示例】

　　第十條 違約

　　借款人有屬于下列行為之一的，屬于違約：

　　(1)借款人在本合同項下所作陳述與保證或提供的資料不真實;

　　(2)借款人違反本合同的約定;

　　(3)借款人在履行與出借人簽訂的其他合同時，有遲延履行等違約行為且經出借人催告后仍未予以糾正。

　　(4) 為他人債務提供擔�？赡苡绊懫鋫鶆涨鍍斈芰�時未提前書面通知出借人，并征得出借人同意。

　　第十一條 違約責任

　　11.1借款人出現第十條項下違約行為中的任何一項時，出借人有權停止支付借款人尚未使用的貸款，單方面宣布合同項下已發放的貸款本金部分和全部提前到期，并要求借款人立即償還所有到期貸款本金并結清利息。

　　11.2借款人未按時足額償還貸款本金、支付利息的，出借人有權按合同約定處分質押權利、抵押物，追究保證人連帶擔保責任，并按照公證書賦予的強制執行效力向人民法院申請強制執行。

　　11.3借款人未按時足額償還貸款本金、支付利息或未按本合同約定用途使用貸款的，出借人有權按逾期利率或挪用貸款的罰息利率計收利息：

　　(1)逾期貸款的罰息=罰息利率×逾期本金金額×逾期天數，逾期貸款的罰息利率為本合同約定利率上浮 %;逾期天數從應還款日當日計算至實際還款日前一日;

　　(2)挪用貸款的罰息=罰息利率×挪用本金金額×挪用天數，挪用貸款的罰息利率為本合同約定利率上 %。

　　11.4借款人未按時足額償還貸款本金、支付利息的，應承擔出借人為實現債權而支付的催收費用、訴訟費(或仲裁費)、保全費、公告費、執行費、律師費、差旅費及其他費用。

　　11.5 如果借款人未按本協議約定償還貸款本息，出借人有權按照公證書賦予的強制執行效力直接向人民法院申請強制執行，并有權依據相關擔保合同處置抵(質)押物，要求保證人承擔連帶清償責任。

　　11.6借款人死亡、喪失民事行為能力或經人民法院宣告失蹤、死亡的，應由借款人的合法繼承人或財產代管人在借款人財產范圍內繼續履行已借款項的還款義務，若借款人無繼承人或財產代管人，或繼承人或財產代管人拒絕或者怠于履行借款合同的，出借人有權停止支付借款人尚未使用的貸款，單方面宣布合同項下已發放的貸款本金部分和全部提前到期，并要求繼承人或財產代管人立即償還所有到期貸款本金并結清利息。有權提前處分抵押物和質押權利，追究保證人連帶責任。

　　10、關于提前還款和展期

　　關于提前還款和展期，如果出借人覺得有必要可以在合同中作出相應約定。

　　11、爭議解決條款

　　雙方發生糾紛之后可以協商解決，協商不成打官司的話有兩種選擇，一是去法院起訴，二是去仲裁委員會申請仲裁。作為出借人要了解仲裁和訴訟的利弊，選擇有利于自己的爭議解決方式。如果選擇仲裁，需要約定好明確具體的仲裁機構。如果選擇法院，建議通過約定管轄的方式約定有利于自己方的法院作為管轄法院，但需要注意約定管轄不得違反級別管轄和其他法律規定。

　　【示例】

　　凡由本合同引起的或與本合同有關的爭議和糾紛，雙方應協商解決，協商不成的，向出借方住所地有管轄權的法院起訴。爭議期間，各方仍應繼續履行未涉爭議的條款。

　　12、通知和送達條款

　　建議出借人在借款合同中和借款人就通知和送達問題作出特別約定，便于之后在貸后管理或追償的時候給對方發送函件和通知。

　　【示例】

　　第二十六條 雙方的聯系信息如下：

　　聯系人信息出借人借款人

　　聯系人姓名

　　聯系電話

　　地址

　　電子郵箱

　　第二十七條 雙方履行本合同過程中相互發送的函件或通知應按照本合同第二十六條所預留的聯系方式和地址進行送達：

　　27.1 如為信函，以郵戳所示日期為送達之日;

　　27.2 如為傳真，發送之日即為送達之日;

　　27.3 如為專人遞送，收件人簽收之日為送達之日;

　　27.4 如交由專業快遞公司遞送，以寄件人交寄后滿三日為送達之日;

　　27.5 如用電子郵件送達，電子郵件發出之日為送達之日。

　　第二十八條 任何一方變更其聯系方式或地址應及時書面通知另一方，否則另一方仍有權將變更前的聯系方式視為有效。

　　(其余條款略)

　　綜上，就借貸關系而言，一份簡單的借條和一份很長、很復雜的借款合同在確定雙方核心權利義務方面并無本質的區別，出借人應當利用自己的優勢地位，與借款人簽訂一份規范的借款合同，這本身是信貸機構專業形象的一種展示，一份規范的借款合同可以讓借貸雙方一些非核心的權利義務更加明確，避免在履行過程中發生爭議。最重要的一點就是，正是這些非核心的權利和義務的明確，增加了借款人的違約成本，讓出借人的貸后管理和追償變得更簡單，這才是一份規范的借款合同最大的價值所在。

　　【附：借款合同范本(個人與個人)】

　　范本說明：該范本從條款設計來看既不算簡單也不算復雜，比較適合從事民間借貸的機構或人員來使用，該文本不具有普適性，使用者需要根據業務的具體情形對本合同的內容進行增刪。有的時候合適的才是最好的。

　　個人借款合同

　　合同編號：_______________

　　出借人：_______________________

　　借款人：_______________________

　　借款人因______________________________需要，向出借人借款，雙方經協商一致，訂立本借款合同，以資共同遵守。

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