如何完善我國擔保物權的立法價值

如何完善我國擔保物權的立法價值

擔保物權作為民法物權制度的重要組成部分，自羅馬法以來，就一直受到大陸法各國立法者的高度重視。特別是20世紀以來，“為適應市場經濟活動融通資金的需要，擔保物權制度甚為發達，其重要性遠超過用益物權”。這不僅表現在擔保物權的標的范圍不斷擴大，一切財產皆得為擔保物權的客體，而且表現在擔保物權的種類和方式日益增多。新型擔保方式在具體規則設計上有別于傳統擔保物權，愈來愈夸大擔保物權的獨立性和流通性，以體現擔保物權的投資功能，這就對傳統的擔保物權理論提出了嚴重的挑戰。一、擔保物權的定義
所謂擔保物權，指為確保債務的清償，在債務人或第三人的特定物或權利之上成立的一種他物權。對該定義，可以分解為以下幾點來理解：
（一）、擔保物權以確保債務的清償為目的
在物權法結構體系中，他物權可劃分為兩種類型，即用益物權與擔保物權。用益物權是以對物的使用、收益為目的的他物權；而擔保物權成立之意旨在于確保債務的清償。由此可自然推理出，在擔保物權成立之時，應當又被擔保的債權存在，而擔保物權的命運由被擔保的債權決定。這一點通常被稱為擔保物權的附隨性。
（二）、擔保物權成立于特定物或權利之上
擔保物權之功能既然在于確保債務的清償，它不可能在被擔保的債權人的財產之上設定，一般是成立在債務人或第三人的財產之上，以此方式迫使債務人清償債務或借助第三人的信用確保債權人利益的實現。
（三）、擔保物權以取得擔保物的交換價值為實質
擔保物權因不以占有、使用、收益擔保物為目的，而是為了確保債務的清償，即實現債權的價值；因此，擔保物權以取得擔保物的交換價值為實質。
二、擔保物權的立法價值
擔保物權的立法價值就是指擔保物權的功能，有的學者以為擔保物權主要有兩大功能：保障功能和促進功能 。有的學者以為擔保物權具有確保債務的履行和促進資本融通的作用。筆者回納起來，其功能有：
一是擔保物權是最佳的擔保制度。債的擔保有多種方式，有人保、物保等。在各種擔保方式中，物保具有特別重要的意義。保證擔保完全賴于信用，易于浮動，如信用不佳，與無擔保無異，債務不能完全履行的危險依舊存在。而物的擔保由于債權人獨占的取得了特定物或財產的支配價值，不僅具有債權人的地位，同時也為物權人，在債務不能清償時，對擔保標的物既有直接變價的權利，同時對于所得價金也有優先于其他債權人受清償的權利，加之擔保物權本身又具有追及效力，可追及擔保標的物之所在而行使其權利，且不受人事浮動及信用影響，因而成為債權的最佳擔保制度。
二是擔保物權具有融資功能�，F代企業融資，已成為企業發展的必要條件。在向金融機構進行融資時，提供物權擔保，可順利獲取生產經營所需資金。這種功能也意味著擔保制度正從保全型擔保向融資型擔保發展，是擔保制度的一個非常重要的功能�！霸诂F代市場經濟條下，擔保物權本身作為社會融資的基本手段，對經濟的繁榮有著積極的作用，企業和個人在向金融機構融資時，提供物的擔保是最有效的擔保方式，因此，擔保物權已經成為社會融資的重要手段”。
三是擔保物權可以充分發揮財產的效用。因質押出現了“權利質押”，出質人可就代表設質商品的提單、倉單等交付質權人占有，而自己仍然繼續占有設質商品，這就既可保證質權的公示效果，又克服了無法利用質物的弊端。就抵押而言，抵押權人并不實際占有抵押物，而是通過必要的公示，來支配標物的價值，抵押權的設定并不影響對財產實體的利用。因此，擔保物權充分發揮了商品的使用價值和交換價值雙重功能，結果是雙贏，實現了物盡其用的目的。
比較各國的物權擔保制度，不同的立法價值取向決定了擔保物權的功能。在高度發達的市場經濟條件下，如何使擔保物權制度的立法取向符合現代經濟發展的需要，而不致成為制約經濟發展的“法律瓶頸”？研究各國擔保物權的價值取向，并從中找出規律性的東西，對于完善我國的擔保物權立法，無疑具有十分重要的意義。
三、如何完善我國擔保物權的立法價值
擔保物權制度作為民商法上一項重要的制度，對于促進一國經濟的發展，活潑該國的金融，具有其他制度不容替換的作用。但該作用的發揮，必須以立法者在設計該制度時，正確確立的立法指導思想和價值取向為條件，否則，該制度的作用發揮將大打折扣。筆者以為，我國擔保物權的立法價值取向，應當從以下幾方面著手：
（一）擔保物權立法應和我國經濟發展相適應
擔保物權附隨性理論和立法的產生，有其特定的歷史背景和經濟條件。那就是在以農業經濟為主的時期，商品經濟的不發達，導致社會經濟對不動產金融的需求也不那么迫切。同時，在經濟交往中，人們對交易的靜態安全的關注，也遠重于對動態安全的關注。在此背景下，立法者將擔保物權的功能定位在保全債權上，并以附隨性理論為支撐，這有其公道性。但隨著商品經濟的不斷發展，社會經濟發展對投資產生巨大需求時，假如立法者仍然堅持固有的理論，拒盡承認不動產擔保的獨立性和流通性，拒盡賦予不動產擔保以投資功能，那么勢必對一國經濟的發展現狀和發展趨勢，及時調整立法取向，并修改分歧適宜的法律條款，由此制定的法律才能對經濟的發展真正起到“助推器”的作用。
就我國而言，改革開放20年，我國經濟獲得了飛速發展。由此帶來的題目是：一方面，飛速發展的經濟對投資產生了巨大需求。努力擴大融資渠道，就稱為我國經濟發展不容回避的題目。另一方面，飛速發展的經濟也使百姓非常希看國家能給他們提供更多的投資渠道。正如日本民法學家我妻容先生所言：“隨著金錢經濟的發展，一方面，所有的企業都無窮地需要金錢資本；另一方面，就連社會上存在的零散金錢的使用權人也有向企業金錢投資的欲看。抵押權于是變成這種大量投資的中介者。（抵押權）制度的目的應逐漸表現為以投資為中心 �！钡聡鴮W者赫德曼也指出：“隨著金錢經濟的發展，抵押權的作用由土地所有權人的信用取得過渡到了抵押權人的資本投進 �！绷⒎ㄕ邞�當留意到經濟發展對民商立法提出的要求，適時調整擔保物權立法的價值取向，以便使立法能夠適應經濟發展的需求。假如我個的立法者在肯定抵押權的保全債權功能的同時，承認不動產抵押權的投資功能，并按照投資功能的要求，賦予抵押權以獨立性和流通性，那么，企業勢必又多了一條融資渠道，百姓又多了一條投資渠道，而這對緩解國家的投資壓力、保持國民經濟的快速增長也是大有好處的。
有人以為，德國的流通擔保是建立在土地私有制基礎上的，土地屬于公民私人所有，因而，他們拿這些屬于私人所有的不動產設定土地債務或流通抵押，完全可行。而我國事公有制國家，土地屬于國家或農村集體組織所有，且我國《憲法》明文規定土地所有權不得轉讓。百姓手中的不動產只限于房屋。百姓以房屋不動產進行投資的可能性并不大，因而，在我國立法中規定不動產金融的意義并不大。筆者以為，這種觀點值得商榷。在我國城市，百姓固然不能取得土地的所有權，但通過正當出讓或轉讓的方式，取得城市土地的所有權卻為我個法律所答應；在我國農村，土地的承包經營權和“四荒”土地的所有權的正當取得和轉讓，也為我國法律所答應。固然土地的所有權和使用權的性質不同，但其功能卻大體相同，在民法上就一直以為不動產上的權利與不動產具有相同的屬性。因而，在我國，只要法律答應，在不損害土地公有制的條件下，百姓以其享有的土地使用權和房屋所有權，以設定流通擔保的方式進行投資，是完全可能的。而且這樣實施的結果，必將改變人們對房屋的投資只是為了消費的觀念，從而極大地刺激房地產市場的發展。（二）擔保物權立法要跟上時代的發展趨勢
如前所述，在擔保物權的立法價值取向題目上，各國立法確實不一致。以德國法為代表的部分大陸法系國家，在承認擔保物權的保全功能同時，主張不動產擔保的獨立性和流通性，并賦予不動產擔保以投資功能。而以法、日為代表的另一部分大陸法系國家和英美法系國家，則堅持擔保物權的附隨性原則，只承認擔保物權具有保全債權和媒介投資的功能，否定不動產擔保的獨立性，不承認其投資功能。上述各國法律均伴隨著本國經濟的發展經歷了數百年的歷程。假如從純理論的角度來評價，這兩種立法例各有利弊。德國立法例的優點在于：反映了擔保物權價值權的本質屬性，滿足了經濟發展對投資的巨大需求，借助于物權行為無因性原則和物權公示與公信力原則，維護了在不動產擔保流轉過程中交易的動態安全。其最大不足在于：違反自羅馬法以來，傳統民法對擔保物權的定性，切斷主債權與擔保物權之間的聯系，包容不具有任何附隨性的土地債務制度，使得各國立法在仿效德國法時感到難以接受。而法、日等國的立法例的優點和不足，正好與之相反：它忠實地繼續了羅馬法，夸大擔保物權對擔保債權的依附關系，維護了傳統民法理論的完整性，因而易于被人們接受。同時，它對不動產的設計，最大限度地發揮了擔保物權的保全功能，維護了交易的靜態安全。其最大不足在于：否定不動產擔保的獨立存在價值，否定不動產擔保的投資功能，無法滿足經濟發展對不動產金融的巨大需求。
遺憾的是，我國立法者在制定《擔保法》時，似乎只參考了產生于20世紀處的《日本民法典》和舊中國民法中有關擔保物權的規定，卻忽視了對各國在此之后立法、學說和判例的考察。由此出臺的《擔保法》在價值取向上的明顯滯后也就不足為奇了。筆者以為，關注各國立法、學說和判例的動態變化，并結合我國的國情，以確定正確的立法價值取向，使我國的擔保物權立法適應經濟發展的需要，并在一定時期內保持相對的穩定性，是我國立法者在今后的立法中，應當重視的一個題目。
（三）要用縝密的制度來規范擔保物權的立法價值
現代意義上的不動產擔保，應當具有保全債權和滿足投資的雙重功能，這種功能不僅應在擔保物權的立法指導思想或立法宗旨中體現出來，而且應當通過相關的制度、原則和一系列規范的縝密設計來加以體現，否則就是毫無意義的空洞說教。比如就抵押權而言，只有確立保全抵押和流通抵押制度，不動產擔保的保全功能和投資功能才能得以落實。而流通抵押的付諸實施，又必須借助與立法對流通抵押的無因性原則、公示與公信原則、特定原則、次序固定原則和證券化原則的明確規定，抵押權作為投資課題，在不同交易主體間的自由流通才有可能。由此看來，我國的擔保物權制度必須在立法上作重大修正。
（四）擔保物權的功能設計必須進行充分的學術論證
《物權法》頒布后，固然就擔保物權制度進行了改善，但大多局限于具體規則和適用題目，很少設計對立法價值取向題目的修改。在學說方面，也很少有文章或著作對附隨性理論產生的背景及其利弊進行深進地剖析。以致在我國民法學界形成了附隨性是擔保物權的本質屬性的觀點。筆者以為，要使我國的擔保物權立法達到“現代化”的水平，首先必須在立法價值取向上，順應擔保物權獨立化、證券化的發展趨勢，以完整的投資抵押制度滿足我國經濟發展對投資的巨大需求。要讓國人接受這一立法主張，充分的學說爭叫是不可或缺的。而學說爭叫的條件，就要求爭叫者必須對各國擔保物權立法的現狀、學說和判例有比較充分的了解。沒有爭叫或者以過期的立法例進行爭叫，在此基礎上的立法，其先進性必然難以令人信服。
主要參考文獻
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