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刑事訴訟法學研究范式的反思（一）
關鍵詞: 刑事訴訟法學/研究方法/題目意識/對策法學/解釋/實證方法一、引言
近年來，在眾多法學研究者的共同努力下，刑事訴訟法學研究出現了一些新的進展。法學者們幾乎普遍開始關注法律規則和司法實踐中所存在的題目，并試圖做出一些獨到的分析和解釋；很多學者越來越不滿足于充當西方法學理論的“中國詮釋者”或“中國移植者”的傳統角色，開始嘗試提出自己的觀點，努力做出自己的獨特理論貢獻；法學研究中的實證分析方法越來越得到中青年學者的接受，法學論文中論證的成分也有明顯的增加……這些無疑是一種令人欣喜的學術跡象，顯示出刑事訴訟法學與整個法學學科一樣，正在進行艱難的學術轉型。我們有理由相信，法學研究者對學術定位、研究方法甚至整個研究范式所進行的反思，是這門學科開始走向成熟的標志，這肯定會有助于法學研究的健康發展。
但是，在對刑事訴訟法學的整體發展作出正面評價的同時，筆者也不得不指出，這一學科也正在面臨一些新的危機和挑戰。從近年來出版的法學論著來看，一些學者仍然有意無意地堅持既有的學術理念和研究方法，無論是在觀點論證還是在學術表述上都還缺乏創新意識。在刑事訴訟法學的研究方面，法學者往往將自己定位為“立法專家”，以發現立法題目、提出改進對策、推動司法改革作為研究的回宿，而很少有人往反思法學家們究竟做出了怎樣的理論貢獻。于是，越來越多的人發現，法學研究經過二十余年的積累，卻幾乎沒有提出多少獲得舉世公認的原創性理論，那種大師級的法學家也甚為少見。在研究過程中，刑事訴訟法學者更愿意孤立地從事所謂“刑事訴訟法學研究”，而很少顧及其他法律學科如憲法學、刑法學、民法學、犯罪學、人權法等相關學科的基礎理論和發展動向，更不要說引進社會學、經濟學、心理學、政治學等社會科學的研究成果和研究方法了。結果，每當碰到一個“熱門題目”，如沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、刑訊逼供、超期羈押、證據展示等題目，法學者都傾向于將其視為帶有技術性的“專業題目”，并試圖通過考察司法實踐的題目和移植外國法的相關立法經驗，來推動法律規則的改變和制定，或者促使相關制度發生變革。
在這種研究方式的影響下，刑事訴訟法學研究者所能作出的理論貢獻就受到較大的限制。一個明顯的證據是，大部分法學論文和專著都往往只是“曇花一現”，而不具有較強的生命力。一篇刑事訴訟方面的論文在發表十年后還能被人引用的并未幾見，而七、八年前出版的刑事訴訟法學專著還能具有學術影響力的就更是鳳毛麟角了。不僅如此，從代表一門法律學科基本理論水平的教科書來看，刑事訴訟法學還遠遠沒有形成一個較為成熟的理論體系。表面上看，一些教科書在體例編排上增列了包括訴訟價值、訴訟目的、訴訟構造、訴訟行為、訴訟主體等在內的大量法學概念或范疇，甚至還編進了一些“基本訴訟原則”。這似乎顯示出教科書對刑事訴訟基礎理論的總結和關注。但是，這些被視為“基本理論”的法學概念和訴訟原則，基本上屬于大陸法國家刑事訴訟理論的變相翻版而已。（注：有關刑事訴訟法學基本范疇的研究，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第2章：“刑事訴訟的基本理論范疇”），中國人民大學出版社2000年版，第74頁以下。）它們盡管被推崇為具有“意識形態”地位的“普遍真理”，但對于分析、解釋中國立法和司法實踐中的題目，卻缺乏足夠的說服力。有些甚至與中國的司法制度和司法實踐還存在格格不進之處。而在教科書的編排體系上，目前的刑事訴訟法學教材似乎還沒有真正超出第一代法學教科書的水平。（注：對于刑事訴訟法學教科書的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第1章：“中國刑事訴訟法學的回顧和反思”），中國人民大學出版社2000年版，第1頁以下。）
由此看來，刑事訴訟法學研究確實在一定程度上陷進了困境。在筆者看來，刑事訴訟法學者假如繼續固守傳統的研究范式，而不在學術定位、研究方法上進行真正的學術轉型，就幾乎無法發展出新的法學知識，更不用說提出具有創新性和開拓性的法學思想了。有鑒于此，本文擬對刑事訴訟法學的研究范式作出反思性研究。筆者所要提出并加以論證的基本假設是：法學者應當拋棄對策法學的思路，將解釋作為學術研究的基本回宿；放棄動輒移植外國法律制度和法學理念，減少那種沒有任何事實基礎的玄學思辨式的學術爭論，真正關注中國的題目；克服那種大而全的教科書體例式的研究方式，引進科學的實證研究方法；摒棄那種孤立和封閉的刑事訴訟法學研究方式，從交叉學科的角度發現和選擇那些包含豐富題目的法學課題。筆者所要論證的結論是，法律制度是一種生命有機體，它不僅本身是由一系列有著特定功能和特定結構的要素有機組合而成的，而且還受到特定的政治、社會、經濟、文化、宗教、傳統等因素的深刻影響；法學家們的學術使命更多的應當是運用科學的方法來提出理論和思想，從而更加有效地分析題目、解釋成因并猜測未來。
二、從對策到解釋
為什么要進行刑事訴訟法學研究？刑事訴訟法學者在研究中要追求什么樣的目標？對于這些題目，研究者盡管各有自己的體會，卻很少有論述清楚者。在刑事訴訟法學已經有一定發展的今天，這些題目如得不到令人信服的回答，這門學科將來的發展方向就將大成題目。這是涉及到這門法學學科學術功能和學術品格定位的大題目。
比如說，今天中國的學者討論沉默權、辯訴交易、非法證據排除規則、證據展示制度、審判前的司法審查制度等一系列的題目，經常會有這樣的困惑：從實現程序正義的角度來看，這些規則或制度無一不是具有正當性的；從比較法的角度來看，它們也確立在幾乎所有“現代法治國家”的法律之中。但它們卻沒有一項能確立在中國法律之中。同時，經常有來自實務界的人士果斷反對這些規則和制度，理由是它們不符合中國的國情。還有的人士主張，需要反對的不是這些制度和規則本身，而是在目前的中國法律中確立它們。究竟，中國目前的偵查制度、司法體制與這些規則和制度是不相容的。還有些人士采取“相對公道主義”的態度，也就是在承認一系列現代訴訟制度公道性的同時，主張在中國移植這些制度時需要考慮中國本土的具體情況，采取靈活的措施。（注：“相對公道主義”的提法，始見于龍宗智：《相對公道主義》，《中國社會科學》1999年第2期。另參見龍宗智：《相對公道主義》，中國政法大學出版社1999年版，第1頁以下。）
可以說，這樣的學術討論已經形成了一個相對固定的模式，但也不幸地陷進了一個惡性循環的怪圈之中。事實上，為中國法律所排斥卻具有“正當性”的原則、規則和制度遠不止上述這些。諸如具有特定身份和職業的證人擁有拒盡作證的特權、口供自愿性、偵查官員出庭作證等一系列的證據規則，包括控審分離、一事不再理、司法獨立等在內的訴訟原則，以及違反程序法的法律后果、對程序正當性的司法審查等帶有程序法特色的制度，不僅在中國目前法律中沒有確立，而且也為相當多的實務界人士所反對。而這些原則、規則和制度自身的正當性也同樣是不難論證的。在這些題目上，研究者通常截然分成三派：“激進派”，以為這些規范在法哲學上具有正當性和普適性，因而主張全面確立它們；“守舊派”，以為這些規范幾乎都來自西方，直接引進中國事不現實的；“折衷派”，以為應當承認這些規范的公道性，但在具體制度設計方面卻采取守舊的態度。
表面看來，刑事訴訟法學中的很多題目都引起中國學者的討論甚至爭叫，形成了一系列的熱門，顯示出學術上的繁榮。但是，只要對有關的討論稍加分析就不難得出結論：幾乎所有討論都自覺不自覺地圍繞著“該不該確立某一制度”在進行，這些研究大都流于一般的對策分析，而很少有高屋建瓴、富有新意的理論論證。從這些研究成果中，人們很難充分體會到理論思辨和學術論證的魅力。其中，“激進派”的言論盡管并不守舊，但它們在論證上幾乎都沒有超越西方學者，甚至在進行低水平的理論復制。這也難怪實務界人士普遍對這種“以西方的理論論證西方的制度”表示反感了。題目的關鍵可能在于，這些制度的普適性需要在中國背景下加以重新反思和考察�！笆嘏f派”過于夸大中國國情，但未必能說清楚“國情”究竟是什么。從中國目前的公檢法職員的素質、偵查水平、司法體制等方面來看，幾乎所有現代訴訟原則和證據規則都與此有較大的矛盾，甚至連刑訊逼供都具有可容忍性。但另一方面，刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、法庭審判流于形式等一系列題目的普遍出現，都在表明這個國家的刑事訴訟制度甚至刑事司法制度都需要大規模的改革。這也同樣是所謂的“中國國情”。
看來，題目出在研究者對待學術的態度上面了。中國古人夸大“學以致用”，這本沒有錯。但假如將這一點夸大到極端，甚至達到庸俗化的程度，那么，一種功利主義甚至工具主義的學術態度就會出現了。但是，假如學術研究僅僅以改進司法為目的，那么，法學家遠不如公安機關、檢察機關和法院設置的“調研職員”更了解司法實踐的具體情況，所提出的對策更不如后者具有實際的效果。假如學術研究僅僅將完善立法、改革司法制度作為其終縱目標，那么，法學家也不如立法官員更善于協調不同部分的利益，也不如他們更精于聽取不同的意見并加以折衷。更假如研究者在提出一個思想、理論觀點時，首先要考慮它在中國目前的現實中能夠實現，或者至少能夠為立法決策者所接納，那么，任何富有新意而又與現實不符的思想、觀點可能都會成為“一紙空言”，學術研究也就沒有必要進行下往了。面對如此情況，人們不禁會懷疑法學家職業群體存在的價值究竟何在。
事實上，真正意義上的學術研究，盡不跟在立法、司法實踐后面亦步亦趨，將揭示立法精神、分析實踐題目、提出改進對策作為自己的終極目的。這也是學術活動與立法、司法等實務界人士所從事的“調研活動”的重要區別。假如用中國古人所說的“知”與“行”的關系來分析的話，那么改進司法也好，推進立法也罷，它們更多地屬于“行”的范疇。而學術研究所涉及的則主要是“知”的題目。人們通常說“知易行難”。但在學術研究過程中，“知”又談何輕易！刑事訴訟法學研究的終縱目的，應當是為人們提供更多的關于刑事訴訟法的知識，豐富人們對刑事訴訟立法和司法實踐狀況的熟悉，并終極通過知識的積累創造新的思想和觀念。而要達成這一目的，研究者必須恰當地運用解釋手段，對與刑事訴訟法有關的現象、題目等，提供自己獨立的見解�？梢哉f，解釋構成了刑事訴訟法學的基本學術功能。甚至更大膽地說，這一點可適用于整個法學。
什么是“解釋”？無論是對刑事訴訟法學中的一些概念和原理，還是對刑事司法實踐出現的一些現象和題目，都需要從理論上加以說明和分析，這種說明和分析也就是解釋。一般說來，對于刑事訴訟法確立的一系列規則、制度、原則，研究者需要提供在其背后作為支撐物的理論基礎，對其正當性和公道性進行一定的解釋。對于這種解釋，人們通常稱其為對立法的“詮釋”。這種研究對于人們理解立法的原意和理由，是極其必要的，因此可稱其為“對規則的解釋”。但是，刑事訴訟法在社會實踐中施行得究竟如何，碰到了哪些題目？對于法律在社會中實施效果的考察，對題目及其成因的分析和說明，對于某一現象和題目未來走向的猜測等，則屬于“社會解釋”或“文化解釋”的題目。在中國目前的司法實踐中，后一種解釋顯得尤為必要和緊迫，而解釋的水平又難以令人信服。
無論是解釋立法還是解釋司法，研究者假如自身沒有較高的理論素養和科學的研究方法，就很難超越從事立法和司法實務的人士，也很難進行一些富有新意的分析、說明和論證，更遑論提供富有創見的思想了。學術解釋的質量除了與研究者自身的素養有關以外，還取決于刑事訴訟法學能否提供一些科學的解釋工具。這其中最重要的莫過于提供出一系列能夠正確解釋現象的概念和理論范疇，并使其構成一個能夠解釋各種現象和題目的理論體系。近年來，刑事訴訟法學發展出了一些基本理論范疇，如“訴訟構造”、“訴訟主體”、“訴訟目的”等，這為研究者解釋法律條文和分析實際的題目，提供了有用的工具。當然，這些基本理論范疇的抽象還遠遠不夠，由于大量立法和司法層面上存在的題目尚未得到完滿的解釋。例如，法院在判決書中擅自將一個未經起訴的罪名強加給被告人[1](P.247)；對于已經發生法律效力的判決，法院經常自行決定發動再審程序；對于***、檢察官、法官違反訴訟程序的行為，刑事訴訟法本身并沒有提供出明確的法律后果或制裁手段，也沒有設立必要的程序性違法的司法裁判機制，等等。對于這些立法和司法層面上存在的題目，研究者目前確實缺乏正確、公道的解釋和分析。而一些大陸法國家提出的“訴訟客體”、“訴訟行為”理論，則對解釋此間題有一定的說服力。正由于如此，我們評價刑事訴訟法學發達的重要標志之一，就在于它是否已經有較為成熟的理論范疇和理論體系。創建理論范疇和理論體系本身不能說是學術研究所追求的終縱目標，但它是通往學術研究目標的必由之路，也是進行學術解釋的重要工具。
當然，相對于其他社會科學的研究者而言，法學家們經常會面臨價值判定的迷茫和困惑，也往往會對法律制度的改革和法律規則的制定題目作出相應的研究。在前一方面，似乎法學家們很難像社會學家、經濟學家那樣，做到盡對的“價值無涉”或者“價值中立”。而在后一方面，法學家們還不得不對其所處社會中的制度建設題目提出建言，這似乎顯示出開展“對策研究”是不可避免的。
應當說，有關價值判定的題目幾乎在任何一門社會科學中都是難以回避的。但是，一個法學者假如動輒提出一些未經檢驗和證實的價值目標，并將其作為評價一種法律實踐或者建構一種理想制度的標準，那么，這種研究幾乎就不可避免地陷進主觀性和武斷性之中。究竟，很多價值判定都不是經過科學分析的過程而得出的結論，他們既難以證實，也難以證偽，論者更不可能將其價值判定結論作出可反復的驗證。正由于如此，一些大師級的學者，如羅素、馬克斯·韋伯等，都以為價值題目難以有客觀一致的標準，往往因人的主觀態度而異，因此價值評價經常是個別化的，既無法得到客觀的驗證，也難以得到精確的丈量。結果，價值評價題目曾長期被視為“反科學”甚至是“偽科學”的活動。不過，科學研究向來是沒有任何禁區的。正如人們盡管無法證實上帝的存在，但仍可以研究為什么人們信仰上帝的題目一樣，法學者們盡管不能動輒提出一些主觀性較強的價值標準，卻仍然可以研究這個社會究竟是否存在著某種價值標準，這些價值標準究竟是什么，以及為什么越來越多的人堅持這種價值標準。
研究實例1 程序正義題目。在以往的研究中，法學者對來自英美的程序正義理念做出了研究，對于程序正義的性質、要素、標準、理論基礎等題目做出了初步的探討。但是，這些理念真的就具有“放之四海而皆準”的效力嗎？為什么我們必須接受這種來自西方的理論舶來品？很顯然，要證實諸如英國的自然正義、美國的正當程序理念具有普遍的適用性，確實是較為困難的。盡管如此，程序正義題目仍然可以是科學研究的對象。題目的關鍵在于，我們應當將程序正義作為一種經驗、事實或者實際存在的理念現象來加以研究，而不是將其意識形態化。例如，我們完全可以研究程序正義在西方的演變過程和構成要素，分析中國人的程序正義觀念究竟是怎樣的，解釋為什么中國的法官幾乎普遍接受了這種本屬于西方法學舶來品的程序正義理念，猜測程序正義觀念在中國司法程序中未來可能得到什么樣的體現。（注：關于程序正義理論的研究，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），北京大學出版社2004年；陳瑞華：“程序正義論綱”，《訴訟法學論叢》（第1卷），法律出版社1998年版；徐亞文：《程序正義論》，山東人民出版社。）
很顯然，價值判定題目仍然是可以進行科學研究的，只不過研究者不應采取主觀性較強的態度，而應從分析現狀、解釋成因和猜測未來的角度，從一定的客觀事實出發，作出客觀性的研究。
同樣，盡管筆者對多年盛行的“對策法學”思路提出了異議，卻仍然不排斥那種針對立法對策的研究活動。筆者所擔心的是，很多對策研究都帶有明顯的武斷性，對于改革所面臨的困難和阻力估計不足，以至于造成一些司法改革措施未必能夠達到預期的效果。
研究實例2 審判方式改革。在上個世紀九十年代，法學界曾對中國的“刑事審判方式改革”做出過對策研究。當時盡大多數學者都主張引進英美對抗式訴訟模式，建立具有中國特色的“抗辯式”或“辯論式”訴訟制度。但是，引進這種新的審判方式真的能解決中國的題目嗎？諸如法官審判前形成預斷、法庭以宣讀案卷筆錄方式進行審判、法庭審判流于形式、辯護效力不大之類的題目，在審判方式改革后不都照樣存在，甚至還有越來越嚴重的趨向嗎？（注：有關審判方式改革的分析，參見陳瑞華：《刑事審判原理論》（第2版），第5章以下；陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》，中國人民大學出版社2000年版，第7章以下。）時至本日，筆者經常作出這種反思：當初討論審判方式改革的時候，假如法學者不是“同仇敵愾”地進行對策研究，像投身社會變革運動一樣推動這種審判方式的改革，而是存在不同的聲音，至少有反對引進對抗式訴訟模式的觀點，那么，立法者在改革審判方式題目上豈不可能更加謹慎嗎？
由此看來，對策法學家們似乎只關心制度的變革和規則的修改，而很少顧及制度、規則在中國司法體制框架內能否得到實施。但是，法律的生命恰恰在于實施。在立法對策方面，法學者固然可以充當立法進程的推動者和司法改革的參與者，但至少應有一部分學者站在觀察者、研究者的態度上，來分析題目、解釋現象、猜測將來的發展動向，甚至對改革方案、立法對策本身的公道性、可行性進行深刻的反思。換言之，獨立的法學研究者完全可以將立法對策本身作為經驗分析和實證研究的對象。
可見，將刑事訴訟法學的功能定位在“解釋”方面，實際意味著法學者應將其活動重心放在對刑事訴訟法律規范及其社會效果的“知”上。至于刑事司法制度的改革、有關立法的完善、有關法律規則的建立等，則屬于“行”的范圍。當然，筆者并不反對法學者充當社會活動家，往親身推動制度的革新和立法的進程。但需要留意的是，將作為自己研究成果的“知”親身付諸實踐，實際要冒很多、很大的風險。在這一題目上，法學家不如政治家，甚至也不如立法官員，在推動改革和立法方面更加善于調整關系、平衡利益，從而富有實效。相對于“知”而言，“行”的活動很難算得上嚴格意義上的學術活動。當然，我們不僅不反對，而且也主張，所有的“行”都應盡可能建立在科學的“知”的基礎上。只不過，與所有學術活動一樣，刑事訴訟法學研究不可無窮地擴張自己的勢力范圍，而應當為那種真正意義上的學術活動規定相對固定的界限。
三、基本的題目意識
與對策法學的盛行密切相關的是，一些法學者缺乏基本的題目意識，對于“題目是一切科學研究的出發點”這一點缺乏深刻的熟悉。無論是法學論文還是學術專著，往往采取了一種類似教科書的學術體例。這種體例的典型模式包括以下基本構成要素：概念、性質和意義；理論基礎；歷史演變；比較法的考察；中國的現狀和題目；解決中國題目的構想和立法對策。甚至在很多法學博士論文中，這種帶有“教科書體例”的學術模式也較為廣泛地存在著。但是，這種不以題目為出發點的研究方式，注定是不可能產生較大學術貢獻的。這是由于，研究者并沒有提出作為核心論題的假設，也沒有圍繞著這一命題的成立進行論證和組織材料；研究者也無法解釋究竟哪些是他人提出的概念、范疇和理論，哪些是自己的學術貢獻；這種研究帶有明顯的總結和綜述的痕跡，對于推動法學研究的舉步和創新，意義甚為有限。（注：對于法學博士論文研究缺陷的反思，參見劉南平：《法學博士論文的“骨髓”和“皮囊”》，《中外法學》2000年第1期。）
在這種采取“教科書體例”的論文和專著中，研究者動輒對有關制度的縱向演變和橫向比較題目進行較大篇幅的論述，而忽略了自己所要分析、解釋的題目之所在。當然，這種研究對于總結歷史經驗、積累外國法的資料，還是有一定積極意義的。究竟，無論是法律制度的發展歷程，還是外國法的經驗事實，對于解釋和解決中國法所面臨的題目還是可能具有啟發和參考價值的。不過，研究者假如完全帶有“鑒戒”、“移植”和“引進”的目的對待外國法以及法律制度的演變歷史，實用地采取“古為今用”、“洋為中用”的態度，那么，這種研究就有可能帶有明顯的主觀性和武斷性，而不可能提出一些客觀的知識。尤其是在如何對待外國法的題目上，一些從事刑事訴訟法學研究的學者經常有意無意地將外國法的制度和理論奉為“放之四海而皆準”的真理，以為中國立法機構只要移植和引進這些制度，中國的題目也就能得到相應的解決；中國法學界只要接受這些法律理論，中國的法學理論也就會得到進一步的發展。但是，無論是來自外國的制度設計還是外國學者提出的理論，都只是為了解釋和解決其本土題目而被提出來的，它們是否以及究竟在多大程度上有助于解釋和解決中國的題目，這是一個懸而未決的題目。更何況，研究者假如連中國的題目究竟是否存在以及究竟是什么都不清楚，那么，這種對外國法律制度和外國法律理論的先容和分析，又能夠達到什么樣的積極效果呢？
研究實例3 沉默權題目。在近年來的法學研究中，有關引進和確立沉默權的題目一度成為刑事訴訟法學者所關注的熱門題目。研究這一課題的學者幾乎普遍都是從沉默權的概念、性質和理論基礎開始論述，并就沉默權在英國的演變歷史以及近年來英國法確立一系列沉默權的例外規則題目，做出了很多分析和評論。但是，這些從英文原著和零星翻譯而來的論著中所總結出來的歷史考察和比較分析，究竟具有多大程度的客觀性呢？在這一題目上，中國學者真的那么輕易做出超越西方學者的理論貢獻嗎？研究者真的那么輕易避免錯誤解讀的題目嗎？另一方面，假如中國立法者有朝一日真的如研究者所期待的那樣，確立了嫌疑人、被告人保持沉默的權利，那么，這一被引進的制度真的具有生存空間嗎？沉默權對于解決中國司法實踐中的刑訊逼供題目，真的是“靈丹妙藥”嗎？中國刑事審判前程序所存在的真正題目究竟是什么……對于這一系列的題目，研究者假如既沒有做出精確的分析，也沒有做出深進的解釋，而是想當然地以為只要引進了沉默權制度，中國法所存在的題目就可以得到解決，那么，這種研究豈不又陷進主觀性和武斷性之中嗎？（注：在沉默權題目上，刑事訴訟法學者幾乎普遍是站在引進這一制度的角度上來展開論述的。很少有人對中國刑事訴訟中刑訊逼供產生的原因、沉默權在解決刑訊逼供題目上的有效性、中國法中有無沉默權存在的空間等題目，進行深進的思考。甚至在個別學者心目中，沉默權是一種“美好”的制度設計，任何不贊同在中國確立沉默權的觀點都屬于“錯誤”的。這樣，沉默權題目就在一定程度上被意識形態化了，而缺乏科學討論的氛圍。）
很顯然，假如沒有較強的題目意識，沒有發現真題目的能力，也不是從題目出發展開自己的研究活動，法學者就很可能要么重復前人已經研究過的知識和理論，要么會提出一些未經科學檢驗和證實的概念和范疇。近年來中國法學界一直盛行一種帶有綜述性的研究風氣，恐怕和這一點有著密不可分的聯系。這種缺乏題目意識、不以解釋題目為條件的法學研究，是很難作出創新性和開拓性的學術貢獻的。
近年來，筆者越來越深刻地意識到，法學者缺乏基本的題目意識，已經成為法學研究中的突出題目之一，也是導致中國法學者難以作出獨立學術貢獻的主要原因。在目前的研究條件下，研究資料早已不成其為題目。原先為研究者所抱怨的國外研究資料匱乏的題目已經在很大程度上得到解決。大量的來自歐洲和北美的法學著作、教科書和法典都被翻譯成中文，并被迅速地推向圖書市場；大批西方法學者來華進行訪問、講學，將最新的法學理論和立法動向迅速傳播給中國法學界；越來越多的中國法學者或留學歐美，或從事短期的學術訪問，將最新的法學思想帶回國內。與此同時，對中國立法和司法現狀的了解越來越深進，對中國題目的把握越來越正確，也使得法學者對于很多題目的分析和解決擁有更大的發言權。然而，在表面繁榮的法學研究以及大量“繁衍”的法學論著背后，依舊存在著研究方法陳舊、研究視野狹隘和高水平法學成果嚴重匱乏的題目。而這一切題目的核心，仍然是沒有從題目出發組織整個法學研究的題目�！ ∫话愣�，科學研究始于對題目的發現和解釋。題目是一切科學研究開始的條件和基礎。（注：這一點幾乎已經成為科學哲學上的一個定論。而在社會學、經濟學、人類學、政治學等社會科學中，所謂“題目是一切社會科學研究的出發點”，“題目是科學發現和科學創新的第一步”之類的觀點，也早已成為共叫。參見［美］羅伯特·K·默頓：《社會研究與社會政策》（第2章：“論社會學中的題目發現”），中譯本，生活·讀書·新知三聯書店2001年版，第19頁以下。）卡爾·波普爾就以為：
我們從題目開始我們的研究。我們總是發現我們處在一定的題目境況中，而且我們選擇一個我們�？唇鉀Q的題目。這種解決總是嘗試性的，是一個理論、一個假說、一個猜想。將各種相互競爭的理論加以比較和批判討論以便發現它們的缺點，并且總在改變、總不定論的批判討論結果構成所謂的“當代科學”[2](P.90)。
在胡適看來，科學方法是用事實作出發點的，“不要問孔子怎么說，柏拉圖怎么說，康德怎么說，我們須要先從事實下手，凡游歷調查統計等事都屬于此項”[3](P.106)�？茖W研究始于對客觀事實的觀察。無論是自然科學還是社會科學，都應圍繞著如何解釋客觀存在的經驗事實來展開。按照***的告誡，“最蠢的學者，是試行解釋沒有發生過的事”。
當然，科學研究的條件并不是單純的事實本身，而是事實所蘊含的無法得到解釋的題目胡適稱之為“困難的發生”，***則視之為“不明白”。按照前者的解釋，“人必遇有歧路的環境或疑難題目的時候，才有思想發生”，而“有些困難是很輕易得到解決的，那就沒有討論和指定困難的所在的必要”。而真正能夠引發科學研究活動的往往是那些既無法得到解釋也沒有解決之道的“困難”和“題目”[3](P.111)。
可見，研究者需要在經驗事實中發現題目。需要留意的是，研究的對象必須是客觀存在或實際發生過的事實，而不能試圖對那種子虛烏有的情況作出解釋。事實上，無論是社會科學還是自然科學，對事實和現象的解釋是開展科學研究活動的主要目的，也是將科學從信仰、形而上學、教條主義、圖騰崇拜中徹底區分開來的關鍵之點。但是，僅僅對事實和現象進行解釋是根本無法開展科學研究活動的。究竟，世界上的事情和現象太過繁雜了，研究者既沒有必要也沒有能力對一切事實作出解釋，而只能對那些存在明顯題目的事實和現象作出解釋。所謂“題目是一切科學研究的條件和基礎”，說的就是這個意思。因此，研究者在觀察與思考、在“讀萬卷書，行萬里路”的過程中，應當具有敏銳的題目意識，并具有發現題目的能力。
當然，具有題目意識和發現題目的能力，并不意味著研究者一定能夠找到真正的題目。研究者需要運用現有的理論對該題目進行解釋，在無法作出妥當解釋的情況下，提出真正的題目。對于任何一門科學而言，那些沒有進門的“門外漢”或初學者可能以為滿眼都是題目。但他一旦把握了這門科學的基本理論，了解了這門科學的總體研究情況之后，就可能熟悉到他原來視之為題目的“題目”，實在盡大多數都不是題目。因此，面對一個初步發現的題目，研究者應當運用現有的理論和通說對其進行解釋，假如能夠得到令人信服的解釋，則這個“題目”就不是真題目。相反，假如一種現象、一種疑問在所有現存理論中根本得不到令人信服的解釋，那么，真正的題目就有可能被發現了。一門學科的“前沿題目”往往就是在這種遍尋解釋而不得的情境下出現的。很顯然，一個研究者只有站在本學科的最高點，才有可能發現真正的題目。當然，也不排除一個極其聰明的初學者用其銳利的眼光，發現了為眾多研究者所忽略的真題目，推翻了一個學術定論。但這種對“天子的新衣”的發現，其成功幾率可能是不高的。事實上，很多科學上的真題目都是研究者經過長期觀察、思考和分析的結果。有時候，對真正題目的發現本身，可能就屬于學術上的重大突破。
那么，研究者究竟應從何處發現題目呢？就法學研究而言，題目可能存在于司法實踐之中，可能產生于立法對策和司法改革過程之中，也可能出現在有關理論和學說的爭論之中。事實上，只要是客觀存在過、發生著的事實，就都有題目發生的可能性。對于某一現象和事實，法學者在按照既有的理論、學說嘗試進行解釋，無法找到滿足結果的時候，真正的題目就有可能被發現了。在這一方面，法學者需要站在本學科理論的最前沿，把握可操縱的解釋方法，并且還要對相關領域的司法實踐情況有較為清楚的了解。除此以外，研究者還需要具備獨到的學術眼光和豐富的想像力。以下擬通過對三個研究實例的分析，來說明發現題目的可能途徑。
研究實例4 審級制度改革題目。按照傳統的研究模式，法學者對審級制度一般會作以下的研究：審級制度的概念、性質和功能；審級制度基本模式之比較；中國兩審終審制的現狀和題目；改革兩審終審制的基本構想。近年來，有關建立有條件的三審終審制的議論一度十分盛行。研究者可能還會論證建立三審終審制的基本設想。但是，這種研究真的能夠作出開創性的貢獻嗎？事實上，這種貌似“成體系”的研究并不是以題目作為出發點和基礎的。假如研究者對審級制度中的題目有較為真切的了解的話，那么，他完全可以另辟門路，重新組織自己的研究。比如說，法學者可以對以下題目進行解釋：中國的兩審終審制中真的存在法律審嗎？二審法院真的能夠通過審理上訴案件來發揮維***律同一實施的使命嗎？為什么在盡大多數情況下上訴審都流于形式？中國上下級法院之間帶有行政化的隸屬關系對于兩審終審制帶來了哪些影響？再比如說，法學者還可以對兩審終審制的改革題目進行深進的反思：在目前第一審程序名存實亡、流于形式的情況下，第一審程序對于案件事實認定題目幾乎無法發揮最基本的糾錯功能；而大多數案件的第二審程序采取的是不開庭的書面審方式，對于發現和糾正下級法院事實認定上的錯誤收效甚微。既然如此，建立三審終審制、增加一個專門法律審的改革設想真的能取得預期的效果嗎？更進一步地說，假如中國第一審程序不能有效地解決事實認定題目，假如第二審程序對于糾正事實誤判題目無法產生更好的作用，那么，包括三審終審制、死刑復核程序甚至再審程序的改革，都將受到相當程度的影響。（注：對中國現行兩審終審制的反思，參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿題目》（第9章），中國人民大學出版社2000年版；陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版，第432頁以下。）
可以看出，在審級制度改革題目的背后，存在著事實審與法律審的關系、上下級法院的關系、上訴審的訴訟功能等一系列重要理論題目。只要我們不是簡單地從對策法學的態度組織我們的研究，而是將題目作為研究的出發點，那么，對這一題目的研究就有可能避免簡單的觀念總結和資料堆積，而有開拓和創新的空間。
研究實例5 案卷筆錄的證據效力題目。在目前的中國刑事審判中，不僅盡大多數證人、鑒定人、被害人不出庭作證，偵查職員在面對辯護方對其偵查行為的正當性提出質疑時拒不出庭作證，而且就連同案被告人都不被傳喚出庭。在盡大多數情況下，第一審法庭對證據的調查是通過宣讀檢控方所提交的案卷筆錄來進行的。有時法庭并不宣讀案卷筆錄的全部內容，而是摘要宣讀其中的少部分段落。這種法庭調查方式被以為違反了直接和言詞審理原則，造成了司法審判的不公正。那么，在證人、鑒定人、被害人、偵查職員甚至同案被告人普遍不出庭現象的背后，存在一個為法學者所忽略的題目：中國事否存在真正意義上的現代審判？換言之，假如我們將審判定義為通過法庭調查和辯論來形成用以解決訴訟爭真個裁判結論的話，那么，中國實行的這種以案卷筆錄為中心的法庭審判方式，究竟能否保證法庭通過審判過程來形成裁判結論呢？在案卷筆錄的連接下，法庭審判豈不屬于一種對檢控方結論的確認程序嗎？（注：有關案卷筆錄的全面分析，參見陳瑞華：《題目與主義之間——刑事訴訟基本題目研究》（第8章：“刑事證據規則之初步考察”），中國人民大學出版社2003年版。）
假如沒有發現題目的意識和能力的話，研究者很可能按照以下套路展開這一課題的研究：案卷筆錄的性質、意義和分類；兩***系國家對案卷筆錄的適用規則；中國目前對案卷筆錄的適用情況及其題目；確定案卷筆錄證據效力的基本理論基礎；解決案卷筆錄證據效力的立法設想……相反，有了基本的題目意識，明確了法學研究的解釋功能，法學者就會放棄這種帶有教科書體例的對策研究，而往分析和挖掘法庭濫用案卷筆錄背后的真正題目。于是，一種帶有全局性的題目就出現在研究者眼前：中國究竟是否存在真正的法庭審判？現有法庭審判除了具有法制宣傳教育的傳統功能以外，真的具有裁斷控辯雙方之事實糾紛和法律爭議的作用嗎？
研究實例6 無罪推定題目。傳統上，研究無罪推定的學者很可能按照以下模式來組織對這一題目的研究：無罪推定的概念、性質和意義；無罪推定的理論基礎；無罪推定原則的產生和歷史演變；無罪推定原則在兩***系國家刑事訴訟制度中的體現和發展趨勢；無罪推定原則在中國的確立題目；中國刑事訴訟制度沒有貫徹無罪推定原則的表現及其危險后果；中國未來確立無罪推定原則的立法構想……如前所述，這種帶有教科書體例的研究既沒有發現真正的題目，也必然大量重復前人所做的研究成果。實際上，研究者需要考慮的關鍵題目是：中國現行刑事訴訟制度是否確立了無罪推定原則？假如答案是否定的，那么，為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？例如，一審法院在事實不清、證據不足的情況下，不是作出無罪之宣告，而是按照“疑罪從輕”的原則作出“留有余地”的判決；二審法院遇有案件事實不清、證據不足的情況，不是直接宣告無罪，而是反復發回原審法院重新審判；在強制措施的適用題目上，未決羈押幾乎成了強制措施適用中的一般原則，而取保候審等非羈押性措施的適用則成為一種例外……這些例證都顯示出無罪推定原則遠沒有被確立在中國刑事司法制度之中。對于這一題目，難道不需要法學者作出深刻的反思和理論上的解釋嗎？
由此看來，只有具備最基本的題目意識，擁有發現真正題目的能力，將題目作為法學研究的出發點和基礎，法學者才有可能避免重復前人走過的老路，在分析和解釋法律題目上做出自己獨創的貢獻。當然，僅僅發現了題目本身并不意味著研究者一定會做出較大的學術貢獻。研究者還必須把握科學的研究方法，尤其要引進實證研究方法。這是幾乎所有社會科學家在從事解釋活動方面所必須把握的方法。
四、實證方法的引進
法學者在發現了真題目之后，究竟應如何組織自己的研究過程呢？按照科學研究的一般規律，法學者對于法律題目應當向社會學家對待社會題目、經濟學者對待經濟題目那樣，運用科學的方法進行分析、解釋和猜測。其中，運用精當的實證分析構成了社會科學的基本方法，也屬于法學者分析、解釋法律題目的基本手段。
按照筆者的理解，實證分析作為一種研究方法，實在包含著邏輯實證分析和經驗實證分析兩個基本層面。我們平常所說的“實證分析”，一般只是夸大后者，也就是“社會分析方法”。但事實上，前者在法學研究中的地位也是同樣重要的。所謂的“邏輯實證分析”，其核心含義在于對國家制定的法律規則體系本身作出科學的分析。換言之，這種方法著重于對法律規則本身作出合乎邏輯的分析和考察，建立一定的理論體系。在法理學中，將這種研究方法夸大到極真個是一種被稱為“分析實證主義”的理論學派。這一學派嚴格地將實然與應然題目加以分離，否定法律與道德、價值之間的聯系，但夸大對法律概念本身的分析，主張采取邏輯推理的方法確定可適用的法律。這一學派主張法學不應考慮法律規范以外的其他任何因素，主張建立純粹的“法律科學”。這些觀點盡管受到各種各樣的非議，但這種邏輯實證分析方法卻被人們普遍視為法學的研究方法。尤其是歐洲大陸，這一方法還具有極大的影響。
將邏輯實證分析的方法運用到刑事訴訟法學，對于這門學科走向精密化，對于一系列理論范疇的引進和理論體系的建立，具有極為重要的意義。首先，對于一系列訴訟法上的概念，確實需要從邏輯上加以分析。對于諸如訴訟程序、訴訟權利、程序性無效、證實力、證據能力等訴訟法學上的基本概念，確實需要作出正確的界定。不僅如此，對于訴訟程序規范的特點也需要作出深進的揭示。其次，一些非價值分析性的理論范疇，如訴訟主體、訴訟客體、訴訟行為、訴訟法律關系等，本身就是研究者為從不同角度深進解釋刑事訴訟法律規范，所作的邏輯上的實證分析。這些范疇的提出，對于揭示訴訟參與者及其相互間的法律關系，對于剖析作為訴訟客體的“案件”的性質，對于解釋各方訴訟行為的意義和后果，以及對于分析訴訟過程中的法律關系及其特殊性等，都具有豐富的學術價值。
研究實例7 違反程序法的法律后果題目。一般說來，違反實體法的法律后果通常是各種法律責任，如民事責任、行政責任、刑事責任等，那么，違反程序法的法律責任是什么？如何從法律規范本身制定出嚴密的訴訟規則，使其邏輯構成要素保持完整？一旦發生程序性違法的行為，究竟如何確定相應的法律后果或程序性制裁措施？對于程序性違法行為，如何建立起必要的司法裁判機制，使得違反程序法的行為像違法、犯罪行為那樣，得到必要的司法裁判，并終極得到懲罰。事實上，無論刑事訴訟法在社會中的實施效果如何，這部法律本身必須建立、健全各項訴訟程序規則的邏輯體系，使得所有違反程序法的行為至少在法律條文中有明確的或“撤銷”，或“無效”，或“不成立”的法律后果。這不僅涉及到刑事訴訟法立法技術的進步題目，而且影響到刑事訴訟程序本身能否得到切實遵守的題目。（注：有關程序性違法行為的法律后果題目，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第4章：“程序性制裁的法理學分析”），中國法制出版社2005年版。）
中國刑事訴訟法學曾經從日本、德國法學中引進了邏輯實證分析的方法，并發展出一些重要的概念、范疇和體系。但隨著這一學科在20世紀中葉發生的重大轉型，也隨著蘇聯法學的引進，這種研究方法也隨之受到拋棄。很長一段時間以來，法學者們提出了諸如“訴訟目的”、“訴訟價值”、“訴訟構造”等范疇，試圖以此來建立刑事訴訟法學的理論體系。然而，這些范疇帶有較為明顯的“規范”和“評價”意味，總與價值分析密切相關。而對于刑事訴訟規范本身的邏輯分析，則意義不是很大。這種邏輯實證分析水平的低下，直接影響了中國刑事訴訟程序的精密化和規范化，使得訴訟主體之間的法律關系出現混亂，使得訴訟所要達成的解決爭端目標無法完成，也使得幾乎所有由***、檢察官、法官實施的非法訴訟行為，不受到任何有效的程序意義上的制裁。
不丟臉出，要保證刑事訴訟法在“司法實踐”中得到較為完善的實施，其條件條件是刑事訴訟規范本身必須具有邏輯完整性和可操縱性，否則這部本來就以限制官方權力任意行使為己任的程序法，注定會遭到規避、違反甚至破壞。當然，“徒法不足以自行”，刑事訴訟法即使本身制定得非常嚴密，在實際實施過程中也會碰到各方面的題目。究竟，書面法律與實效法律之間的間隔在任何社會中都或多或少地存在。這就需要我們在運用邏輯實證方法的基礎上，學會使用經驗的或社會的實證方法，以便對法律在社會中的實施狀況作出新的研究。
所謂“經驗實證方法”，實在是按照社會學本身的模式，將法律實施視為一種社會現象，并對這些現象作出社會學解釋的方法。可以說，在幾乎所有社會科學的實證分析方面，社會分析方法都是最基礎、最普遍的一種研究方法。尤其是對于發揮社會科學的“社會解釋”功能方面，采用經驗的或社會的實證分析手段，恐怕是不可回避的研究路徑。在法理學上，也有一個將此方法加以“極端”夸大的理論學派——“社會實證主義法學”。與分析實證主義法學不同的是，社會實證主義法學盡管也夸大研究應以事實為依據，但這里的事實不是法律規范本身，而是法律規則以外的社會因素。換言之，這種學派注重的不是國家制定的法律規則，而是影響這種規則制定的各種社會學因素。
盡管社會實證主義法學有偏于夸大社會因素之嫌，但幾乎不會有人否認它對豐富法學研究方法所作的貢獻。實際上，法律的制定、實施和改革本身必然要作用于社會，也會構成一種極為復雜的社會現象。法學研究者假如僅僅將觀察視野局限在法律規則本身，就會忽略大量的制約法律實現的社會因素。就刑事司法制度的實施而論，目前中國出現了一系列的題目，如刑訊逼供、超期羈押、偵查中心主義、審判流于形式、證人普遍不出庭作證等。這些現象本身并不符合刑事訴訟法的規定，甚至與刑事訴訟法直接相違反。但是，它們為什么發生而且還發生得那么普遍呢？這當然有刑事訴訟立法本身不嚴密的題目。但除此以外，是否還存在著社會學層面上的原因呢？假如將這些現象都視為一種社會現象的話，那么它們的現狀、成因、后果應如何得到較為正確的解釋呢？實際社會生活中又有哪些因素對于促成這些現象的出現，發生實際作用了呢？
需要指出的是，運用社會分析方法也并非沒有風險。一般地說，采用個案方法最忌諱的是所選取的案例不具有一般性和典型性，采用數據統計方法最忌統計不全面、不正確，而采用訪談、調查方法則最忌以偏概全。從宏觀上看，采用社會分析方法最易出現的題目是戴著有色眼鏡看題目，不是從分析中得出結論，而是在形成結論之后通過尋找材料往論證自己的觀點。而要克服這一點，就必須樹立“價值中立”、“價值無涉”的觀念，在對題目作出正確解釋之前盡不輕言價值評價題目，力爭使題目得到盡可能客觀的分析和闡釋。在筆者看來，只要題目得到精確、深進的解釋和分析，價值評價題目隨之就具有了客觀事實這一基礎，有關題目的癥結以及有關法律制度的完善也就非常清楚了。
需要留意的是，實證方法——尤其是社會實證方法的運用，經常會面臨一系列的誤區。過往，中國法學界較為注重理論分析，而不擅長、也忽略了經驗性實證研究，所進行的“理論研究”大多是對西方法學理論的簡單重復或者綜合總結而已，而不可能提出富有創新性的法學理論。有鑒于此，一些法學者獨辟門路，注重對經驗實證研究方法的運用，親身到司法實踐中往收集素材、把握數據，并透過對這些素材、數據的統計分析，來發現一些新的題目，并得出一些新的結論。但是，由于不清楚回納方法的局限性，也由于缺乏最最少的題目意識，有些學者在運用數據統計分析方面出現了“走火進魔”現象。例如，有的研究者對司法、立法乃至現有理論中所存在的題目缺乏最最少的了解，就匆匆忙忙地投進到實證調查之中；有的研究者還對自己不了解法律題目“沾沾自喜”，以為這樣恰恰可以擺脫一切固有成見之束縛，可以通過數據統計發現一些為正統法學者所“熟視無睹”的題目；還有的學者以為實證研究就如同“公正的審判過程”一樣，也要通過數據統計來得出結論，還美其名曰“使結論來自實證研究過程之中”，并為此不惜維護一些盡管符合“實證研究程序”卻違反基本經驗常識的所謂“科學結論”……所有這些實證研究的偏差，都說明僅僅依靠收集案例、分析變量并進行數據統計（哪怕是電腦統計）分析的方法，研究者既發現不了真正的題目，也提不出任何假設命題來。這些研究者忘記了一條常識性命題：科學理論不是靠什么“研究程序”推導出來的，而往往來自研究者在某時、某地和某種情境下所提出的假說或者猜想，甚至來自研究者一時偶然的“頓悟”。沒有提出假設的能力，研究者縱然把握了汗牛充棟般的資料和素材，并試圖運用回納方法對這些資料進行分析，也根本無法提出任何具有創新性的理論來。
實在，經驗實證方法運用的關鍵，不在于窮盡一切事實和材料，而是在對若干材料進行分析和總結之后，應當適時地提出帶有通則性的假設來。換言之，研究者應具有提出假設和回納的能力。不過，研究者要提出富有創見的假設，卻是十分不輕易的。一個沒有經過科學方法練習、沒有相關學術積累的人，縱然天天面對各種各樣的題目，也很難提出富有新意的假設來。正如一個從事偵查、公訴、審判和辯護活動的法律職業者，假如不把握基本的研究方法，不具備基本的法學素養和法律積累，就只能“熟視無睹”地整天面對一大堆素材和各種繁雜的題目，而根本不可能提出任何假設。對于這一點，胡適就給予了特別的夸大：
這種假說的由來，多賴平日的知識和經驗。語云：“養兵千日，用在一朝。”我們求學亦復如此。這一步是為最重要的一步。要是在沒有思想的人，他在腦袋中，東也找不到，西也找不到，雖是他在平常能夠把書本子到背出來，可是沒有觀察的經驗和考慮的的能力，一輩子的胡思亂想，終是不能解決困難的啊。
這顯然說明，研究者要具備較高的提出假設的能力，就必須要“博學”，由于只有“博學方才可以有很多假設，學問只是供給我們種種假設的來源�！盵3](P.110)一個頂尖級學者與一個初學者的最大區別，恰恰就在于面對同樣的題目和同樣的研究素材，前者可以提出出乎人們意料的假說和命題，而后者就很少具備這方面的能力，要么提不出任何假設，要么只會提出一些非常低級的假設。
有時候，研究者在解釋同一個題目時可能提出了不止一個假設。面對多個可能的假設，研究者需要有所取舍，從中選擇一個最適當的假設，以此作為立論驗證的對象。研究者在對多個假設都無法作出取舍判定的時候，還可以對這些假設都進行驗證活動，從而終極選擇那個得到證實的假設，并視那些得不到證實的假設為不成立的。很顯然，對假設的證實應為科學研究的重要環節，也是使假設從猜想變成科學結論的關鍵一步。
對一項假設的命題進行證實，可以有多種不同的方法。對于這一點，似乎很難從一般化的角度作出概括和回納。不過，無論從何種角度加以論證，研究者都需要提出足以令人信服的論據來。一般而言，這種論據來自兩個方面：一是理論上的根據，包括已有的學說、理論和原則；二是經驗實證方面的論據，如相關的數據統計、案例、現象、訪談等。要使理論走向客觀化，研究者所用的論據必須既要具備真實性和可靠性，又要具備相關性和令人信服性。與此同時，研究者的論證過程也應當具有可驗證的屬性。也就是說，任何相關領域的學者假如想對該論證過程加以驗證的話，都可以通過對研究者逐項論據的分析和推演，對有關假設作出同樣的證實。這一點，可以稱為科學理論的“可反復驗證性”。
可以看出，在解釋題目過程中善用回納方法的主要標志，就在于提出帶有通則性的假設，并對該項假設作出具有客觀性的驗證。但是，僅僅使用回納方法是不會自動產生科學的理論的。由于科學理論之區別于一切信仰、神學、形而上學的關鍵之處，并不僅僅在于它是可以得到驗證的。原因很簡單，論者只是說明其結論在某些條件和場合下是成立的，但并沒有證實在其他所有場合和條件下都是成立的。因此，要使假設得到全面的驗證并轉化為科學的理論，還必須借助于科學的證偽方法。
按照這種科學證偽理論，運用回納方法最多只能提出一種未經證實的假說。除非運用反駁和否證的方法，否則我們永遠無法通過回納方法提出科學的理論。究竟，一萬個天鵝是白色的事實，也并不能證實所有天鵝都是白色的�！盎丶{題目的這種解決產生一種科學方法的新理論，引起一種對批判方法、試錯法的分析：提出大膽假說，使它們接受最嚴格的批判以便弄清楚我們在何處犯了錯誤”。這種可證偽性和試錯法的運用，意味著研究者需要用演繹方法來代替回納方法，也就是“通過對理論的演繹結果的否證和反駁來對理論本身加以否證和反駁”，這顯然屬于一種演繹推理方法。因此，要使“所有天鵝都是白色的”這一假說變成科學理論，就需要對這一論斷進行演繹推理，看一下能否推導出錯誤或者虛假的結論�；蛘�，可以提出相反的假設或論斷，然后對這些足以推翻上述假設的相反假設進行證偽。假如能證實所有可能提出的相反假設都是不成立的，那么，上述假設就是成立的科學理論。但即便如此，這種理論也并不即是真理，而屬于尚未被推翻或者被證偽的假說而已。
卡爾·波普爾對科學理論難以得到證實的斷言，可能略顯夸張了些。不過，對假說的證偽和否證的確是驗證理論之科學性的關鍵所在。在從事經濟學研究的***看來，科學研究的過程實在很簡單：科學上的學問是由于不明白而要試作解釋，“找到了以為需要解釋的現象，你就可以自己所知的理論作分析，有了大概的答案，就以假說的形式來處理。再到市場搜集證據，印證自己提出的假說是否被推翻了。這樣，博士論文就是一級的。”***所說的驗證理論的“求錯”方法，實在與卡爾·波普爾所說的“可證偽性”是一回事。這是最為中國學者——尤其是法學者所忽略的研究方法。
需要留意的是，任何科學理論都必須有確定的外延和邊界，也就是要有明確的適用范圍。換言之，對于研究者來說，清楚地了解其理論對于哪些場合和哪些對象是不適用的，這是標志著理論具有客觀性的重要一點。所謂“沒有放之四海而皆準的真理”，“真理往前再走一步，就是謬誤”，說的都是這個意思。因此，一項成熟的理論總是具有一個明顯的特征：研究者能夠告訴后來者該理論具有哪些局限性，以及該理論在那些場合下是不適用的。那種在任何場合下都可以用作解釋現象的“萬金油”式的理論，要么屬于被誤用的理論，要么根本就不是科學的理論。而要正確地確定某一理論的邊界和適用范圍，研究者也需要謹慎地使用證偽和反證方法。經過這種證偽過程，研究者提出的理論中能夠成立的部分終極得到驗證，而那些得不到證實的部分則終極被拋棄。不僅如此，經過這種反證程序，研究者所提出的理論對于哪些場合不適用、而對哪些情況具有解釋力，也會越來越清楚了。由此，科學理論的外延和適用范圍有看得到正確的界定。
研究實例8 薩默斯的“程序價值”理論。美國學者薩默斯在研究“程序價值”(process values)理論時，就發現他為了論證“程序價值”的獨立性，專門設想了五種可以對他的論點構成挑戰的質疑，這些質疑涉及到他理論的各個方面，然后逐一進行了反駁，并在反駁過程中重申或者進一步闡釋了自己的觀點。而為了防止自己提出的“程序價值”理論遭到誤解，薩默斯在分析“程序價值”的各項具體內容之前，還精心設計了一套旨在確定每一項價值的程序，并按照這一程序逐一分析各項“程序價值”。當時的感覺是薩默斯的論證避免了過于抽象的思辨，而更帶有腳踏實地的“實證”色彩，整個論證過程十分嚴謹和合乎邏輯，得出的結論也令人信服。但在今天看來，薩默斯所運用的就是一種證偽方法，也就是在提出“程序價值”的獨立性及其具體內容之后，又提出了若干項可能對其假設構成有力挑戰的命題，并對這些命題進行了證偽和反駁。一旦這些反對假說被逐一推翻，那么，不僅自己的假設得到了驗證，而且該假設的各項要素還可以得到進一步的解釋和論證。事實上，很多學術高乎在論證自己的理論時都不僅滿足于正面的證實——證實其成立，而且還要對相反命題加以證偽——也就是證實相反的命題不成立。很明顯，這種證偽方法與邏輯學中常用的“反證法”，具有異曲同工之妙。（注：Robert S. Summers, Evaluating and Improving Legal Process--A Plea for "Process Values", in 60 cornell law review, November 1974, No.）
最后，在從正面論證和反證兩個角度論證了假設之后，研究者還應當做的工作就是從該項假設出發，提出一般性的結論。所謂“假設的一般化”，是指將有關假說引用到其他的更多現象和領域中往，從而使該項理論具有更大、更為普遍的解釋力。當然，能夠在科學研究上提出一般性理論命題，并不是一般研究者所能做到的。對于大多數研究者而言，窮其畢生精力所能做到的，也只是提出并論證了若于項假設而已。至于提出一兩個公認的“定理”、“定律”，恐怕研究者既要具有較高的智商和才氣，也要有一些運氣和機遇了。假如有人能夠做到這一點，就足以做出較大的學術貢獻了。
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