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尋訪法學的問題立場-兼談“論題學法學”的思考方式
內容提要：法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系，即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。法學有自己的“范式”，這些范式就是法律共同體經過多年的法律實踐積淀而成并通過職業教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規范標準等等。實踐性構成了法學的學問性格，法學是“提問辯難”之學，對話論辯之學，或者“辯證推理的學問”。法學的 “個別化的方法”，就是“情境思維”和“類推思維”的方法。在此意義上，法學乃是論題取向的，而不是公理取向的。如果法學家放棄建立純而又純的法律公理體系之夢，而將法律體系看作是一個“開放的體系”，那么將論題學的“片段性的省察”與公理學的演繹推理方法結合起來完成法律的體系建構和體系解釋，也不是完全不能考慮的。但這只是一種設想，真正要實現這個設想，還需要論題學與（公理）邏輯學各自發展自己的理論，使兩者的分析技術均達到結合所要求的必要和充分的成熟條件。
關鍵詞：法律公理體系，論題學，實踐知識，情境思維
一、法律公理體系之夢
體系思維對職業法學家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統的影響，法學家們對公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認為：法律內部應當有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系，對于所有的法學家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學家能夠將法律體系的各個原則、規則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業法律家的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數學計算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。
在19世紀的德國法學中，“法律公理體系之夢”風行一時，眾多一流的法學家曾經為之傾心。當時，弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學是“徹底的歷史及徹底的哲學性”之學。他將法學的“哲學性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認為：在歷史中逐漸形成的“實在”法有一種“內在的理性”，這種理性促成實在法的統一及關聯性，只有體系化的法學才能發現之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進一步將這個體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學”之途[3].其后的“潘德克頓學派（學說匯纂學派）”法學理論（即概念法學）大體上具有相同的信條：法律是一個內含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規則建構的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據國家的“理性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標準來進行建構，就可以通過一定的質料將這個體系表達出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質料表達的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因為：“判決就是將法律概念作為（數學）因數進行計算的結果；自然，因數值愈確定，計算所得出的結論則必定愈可靠�！挥型ㄟ^全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規定的內在相互依存性才可能產生。”[4]當時，著名法學家魯道夫·馮·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個“概念法學”的理想譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數學的邏輯崇拜”[5].
然而，現代的法律家們發現，法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系（例如“法律數學”），即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構本身尚有細微的差別：“從一些公理出發，根據演繹法，推導出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統。”[6]而如果從某個初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個學科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].
依據上面的標準，如果要創建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個法律體系或法學體系的全部命題。在這一點上，它必須滿足或符合4個條件：第一，這個法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個體系必須是獨立的，不能包含任何可以從其余公理推導出來的公理；第三，這個體系必須是充足的，即能夠推導出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個體系必須是必要的，它不可包含多余的假設[8].事實上，迄今為止尚沒有任何時代的實在法能夠符合上面的形式化、公理化標準，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴格性、純粹性和精確性上達到這個標準。原因在于：法律永遠也不可能游離于社會生活，法律的語言盡管可以經過專門的建構，但也不能完全脫離日常語言。
也可以說，法律這樣一種“質料”在本質上具有糅雜不純的性質，體現在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實在法律規范（規則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個缺點的存在，實在法律規范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時間和空間的有限性，它們都是在一定的時間和空間內存在和發生效力的，沒有任何一種實在法是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區）規定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質。短暫性意味著法律的變動性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎的分化和在價值追求上的多目標化。所以，由于實在法律規則具有糅雜不純的實在特性，下列問題在所難免：a）法律規則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對明確的意義；b）法律規則之間發生沖突；c）實在法律規則存在規定上的漏洞，即：現實中發生的案件沒有任何事先有效的法律規則（規范）加以調整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實在法律規則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。
最關鍵的一點還在于：作為法律公理體系演繹之
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