簡談知識產權概念化之否定與特征之重構
鑒于法律概念的不確定性和知識產權自身的特性，應摒棄嚴謹的概念化認知路徑，而應從客體入手來認知知識產權的概念。同時，除了從與物權比較的角度之外，還應從知識產權法律制度的立法宗旨、演變歷史及發展趨勢等角度全面地認知知識產權的特征。
論文關鍵詞：知識產權 法律概念 立法宗旨
一、知識產權概念化之否定
伴隨著以知識和信息的生產、分配和使用為基礎的經濟——知識經濟在當代社會中的地位和作用的日益提升，作為國際競爭的制高點和殺手锏的“知識產權”在各國得到了空前的重視。我國也不例外，從三十年多前的聞所未聞，到如今的耳熟能詳，“知識產權”已成為時下的時髦詞匯。
然而，“知識產權”是什么?這一問題人們似乎并不能給出一個準確的答案。實質上，漢語“知識產權”一語系舶來品，是英文Intellectual Property Right的意譯。“知識產權”是20世紀后半葉以來在國際上廣泛使用的一個法律概念，最早源于17世紀法國大革命時代，主要倡導者是法國的社會學家卡普佐夫，后來經過比利時法學家皮卡第等人的論證和發展。但從“知識產權”這一概念誕生至今，不僅在“知識產權”這一概念的稱謂上存在著諸多差異，而且有關知識產權概念的內涵也可以說是眾說紛紜、莫衷一是。從世界范圍來看，比較具有代表性的幾種觀點的是：英國著名的知識產權法學者柯尼斯(W.R.Cornish)認為，知識產權是保護人類成果的某些優秀表現形式(finer manifestations)的一個法律分支。日本學者中山信弘認為，知識產權是指禁止不正當模仿所保護的信息。具體說來，是人的智力、精神上創作成果的創作物(例如發明與作品)和表現經營上信譽的經營標識(例如商標與商號)的總稱。澳大利亞學者達沃豪斯(Drahos)認為，知識產權是“訴訟上的財產權”，即可依法在訴訟中贏得占有而實際尚未占有的財產。我國已故的著名知識產權法學者鄭成思教授認為，知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果所依法享有的專有權利。我國另一位著名的知識產權法學者吳漢東教授則認為，知識產權是人們基于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利。他認為知識產權又有廣義和狹義的劃分方法，狹義的知識產權僅包括工業產權(Industrial Property)和文學產權(Literature Property)，等等。
與學者們的概括式定義不同，國際條約和多數國家立法則采用列舉的方式在闡述什么是知識產權。例如1967年7月14日締結于斯德哥爾摩的《成立世界知識產權組織公約》第2條第8款對知識產權的定義是：知識產權主要包括以下權利：(1)文學、藝術和科學作品有關的權利;(2)與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利;(3)與人類創造性活動的一切領域中的發明有關的權利;(4)與科學發現有關的權利;(5)與工業品外觀設計有關的權利;(6)與商品商標、服務標記、商號及其他商業標志有關的權利;(7)與防止不正當競爭有關的權利;(8)一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力活動所產生的權利。再如1994年4月締結于馬拉加什的《與貿易有關的知識產權協議》(即TRIPS)第一部分第1條也是采用列舉的方式勾勒出了知識產權的范圍，根據該協議，知識產權主要包括以下權利：(1)版權與鄰接權;(2)商標權;(3)地理標記權;(4)工業品外觀設計權;(5)專利權;(6)集成電路布圖設計(拓撲圖)權;(7)未披露過的信息專有權。
由此可見，關于知識產權的概念，學者們的認識并不一致，而國際條約和多數國家立法卻也以劃定范圍的方式來避開直接對知識產權下定義。事實上，正如鄭成思教授所言，“曾有人打算跳出這個圈子(國際條約劃定的'知識產權范圍)，另辟‘新’路去下定義，結果是最終又回到這個圈子里，改變方式重復了前人所劃的范圍，只是生造了個別不為人們所接受的‘新概念’，實際上并未辟出任何‘新’路”。筆者認為，這恰好反映了知識產權問題的復雜性。誠然，作為傳播技術和工商業產生和發展的產物的知識產權制度，它與其他的權利制度不同，具有較強的專業技術性，加上它保護的客體之無形性和開放性，使得人們更難以對其作出相對穩定、準確的定義。然而，對此我們無需多慮，因為“法律概念的‘不確定性’(Unbestimmtheit)是預料之中的事。不確定的法律概念，能夠為相應的法律規則確立比較大的適用范圍和裁量空間，法律也因此具備了靈活性。而借助于法律概念的這種開放性和不確定性，既可以將法律適用于新的事實，又可以適用于新的社會與政治的價值觀。”
因此，我們沒有必要過于嚴謹地給知識產權下定義，事實上也是很難做到的，但是基于研究需要，我們應該對知識產權的客體或權利對象有個基本的認識。知識產權的客體是智力創造活動形成的成果和工商業領域中具有識別性的標記或成果。知識產權即是基于智力創造活動形成的成果和工商業領域中具有識別性的標記或成果而形成的法定權利。需要指出的是，知識產權實際上是個權利集合，它有廣義與狹義之分，廣義的知識產權主要是指國際條約所涉及到的各項權利(當然各自的范圍有所差異);而狹義的知識產權則是指工(商)業產權和著作權(版權)，其中，工業產權主要包括專利權、商標權、與防止不正當競爭有關的權利等，著作權則包括作者權和傳播者權(鄰接權)等。但不管哪一種劃分，著作權、專利權和商標權是知識產權的支柱與核心，在這一點上，各國的認識是比較一致的。
二、知識產權特征之重構
知識產權作為一種民事權利，對其特征，學者們有諸多論述，有的學者認為知識產權的唯一特性是客體的無形性;有的學者將知識產權的特征概括為專有性、地域性、時間性和客體的非物質性;還有的學者認為知識產權的特征是權利的無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性等等
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