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公司法修改若干題目探索
一。 職工權益題目的再思考職工權益屬于《勞動法》的調整范圍。但現行《公司法》第15條、16條、45條、52條、68條、121條、124條中均提到職工權益題目，而在第十章“法律責任”中，卻無一涉及職工權益題目。作為組織法，《公司法》第一章“總則”第1條規定得十分明確，公司法是為了“規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的正當權益，”顯然，職工權益不在《公司法》保護之列。
由于國有獨資公司及兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體設立的有限責任公司均為改制設立，按照《公司法》第45條、52條及68條的要求，其董事會及監事會成員中應當有公司職工代表。這實際上是將《全民所有制產業企業法》在組織行為上倚重職工***治理的方式，仍然沿襲到改制后的公司制當中。《公司法》以保護職工權益的形式要求職工代表進進董事會、監事會的立法意圖：一是為體現《憲法》中的“工人階級領導”，二是為兼顧新老制度轉換的交易本錢。固然立法者的初衷是好的，但這種制度安排卻不符合市場經濟的本質要求。
勞動制度的改革始終是國企改革的一項重要內容。整個勞動制度的改革過程，是將勞動力作為特殊商品看待，在企業范疇中明晰勞動者的地位，并將社會無差別的人類一般勞動（抽象勞動）體現到個別企業中有差別的具體勞動。改革至今，職工（勞動者）、出資人（股東）及出資人的委托代理人（經營者）在企業內已形成了不同的主體地位，并享有不同的職能和權益。改革已使職工從純粹的“企業主人翁”變為按《勞動法》享有一定權益的勞動者，原本的***治理作為職工參與企業經營的主要形式，在新體制下不應當成為一種法定要求，只能作為企業股東或經營者借以采用的輔助形式。由于職工主體與出資人之間的矛盾是難以避免和掩蓋的，職工追求收進最大化的目標行為，無疑會耗費公司的價值，損害股東和公司債權人的正當權益。將這種利益對立的主體融合到公司的組織機構（董事會、監事會）中，非但不能規范公司的組織行為，反而造成組織秩序紊亂。公司的利益遠不同于職工的利益，它只能由作為出資人的股東或其委托代理人——經營者階層（董事、經理等）主體來代表。發達國家的公司立法經驗已經證實了這一點。①
國企的困惑，很大程度上正是由于組織行為秩序的紊亂所導致，并且這種組織行為也侵害到改制后的國有獨資公司甚至股份有限公司當中。其典型表現有：
——公司到期清償的債務可以毫無約束地延期，而職工的工資只要有經營現金流量，企業總是要確保，或者借款也得保證剛性的工資發放。
——工資與企業績效掛鉤的本質，使職工分得了部分屬于出資者的利潤。以深交所的上市公司“天大天財”為例，上市三年來從未分過紅，公司股東作為出資者所享有的資產受益權無從體現。據其2000年中報顯示，固然公司經營的增長較一般，但公司卻特別留意激勵機制——每年從稅后利潤中提取8％作為激勵基金，獎勵給職工，該計劃的實施使報告期內沖減了未分配利潤398萬元。②這種現象在國企中也屢見不鮮。題目更嚴重的是：國有資本的流失更大程度上是轉化為消費基金（龐大的工資支出）。即使是連連虧損的企業，不光是職工，還有經理階層，均通過工資、用度等腐蝕國有資產。
——《公司法》第16條第2 款規定：“國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，依照憲法和有關法律的規定，通過職工代表大會和其他形式，實行***治理�！蹦壳皣筠D制中的下崗分流、降本增效以及“三定”（定崗、定編、定員）等方案均涉及職工利益。假如職工代表大會行使權力的結果是否決這些方案，經營班子是強制執行還是不斷調整方案直到滿足職工代表的要求為止？
——企業經營失敗，應當追究經營者責任。追究的主體應當是出資人或其代表。職工的呼聲是很高的，但呼聲的背后是：工資不能不發，理由是失敗乃經營者的事�，F在很多企業早已資不抵債，但由于職工安置題目，就是無法停業乃至破產。
從規范公司的組織行為角度出發，我們需要照顧現實，但更應著眼于未來。公司立法須完善公司法人治理結構，但不能靠強化職工代表的權益來規范公司的組織。建議《公司法》總則中保存一條（第15條）有關職工權益保護的條款，其他條款全部刪除。
二。 關聯方及關聯交易的規范
關聯方的認定及交易準則也是公司法的重要內容。由于現行《公司法》未作規定，在新設立的有限責任公司或者股份有限公司的實踐中，有關關聯方及交易的事項多出現于公司章程中。按照公司制度改革的實踐需要及相關制度與國際接軌的要求，1997年財政部制定了《企業會計準則一－關聯方關系及其交易的表露》，1998年12月中國證監會下達了《公然發行股票公司信息表露的內容與格式準則》；1999年中國注冊會計師協會發布了《獨立審計具體準則第16號――關聯方及其交易》，這些法規和規范性文件對規范公司的組織與行為起到了推進作用。但上述關聯方及其交易的立法意圖并不能取代《公司法》對這一題目的重新認定，實踐呼喚立法的出臺。由于關聯交易很大程度上不是完全的市場交易，交易是否公平需要鑒證與表露。上市公司最常用的手段之一是通過關聯方交易來達到粉飾公司會計報表的目的。例如，對很多上市公司而言，商標、品牌的所有權不明晰是一個“歷史遺留題目”，③于是公司大股東（往往是上市公司的母公司）打著“三分開”④的旗號，把很虛幻的商標、品牌評出一個天價，然后賣給由他們控制的上市公司。這樣大股東長期“借用”上市公司的巨額資金就可一筆勾銷了，而上市公司的“業績”也可迅速增長。商標、品牌是開拓市場的利器，當然有它的價值，有價值就可以買賣。題目在于如何評估其價值，需要履行什么程序。假如沒有一個公平、科學的評估機制，任由交易雙方自己請出一個中介機構評出他們需要的結果，必然損害公司（特別是少數股東）及債權人利益，嚴重違反“三公”原則。
《公司法》修改時應留意從以下方面規范關聯交易：
�。ㄒ唬�、強化對關聯交易的事前行為約束
目前僅上市公司被要求表露關聯方及其交易，進而通過社會公眾及投資人的監視來約束公司的行為。但表露僅是事后行為，并不能避免關聯交易中的不公正行為。例如，一些上市公司的高級治理職員同時兼任上市公司和母公司的董事，假如沒有嚴格的回避制度，他們則有可能在董事會就關聯交易進行表決時，不能嚴格遵守為全體股東謀最大利益的行為準則。而對于大量的非上市公司，則不存在對外表露的要求，只能通過會計報告的年審制度，包括即將進行的國有獨資公司會計報告的年審制度⑤，使公司的所有投資者及債權人通過閱讀公司的會計報表來監視公司的行為。因而《公司法》應當在股東會、董事會及關鍵治理職員⑥的義務及責任方面對關聯方交易的事前行為給予約束。例如，對重大關聯交易（按具體公司設定不同的金額）需要通過股東會“特別表決”方可通過；嚴格規定和執行董事回避制度等。
�。ǘ┘訌妼﹃P聯交易中競業禁止的規范
對于有可能損害公司利益的關聯交易中的競業禁止行為，多與自然人身份的董事、監事及高級經理有關。這類關聯方交易的違規行為一是客觀上難以認定，二是非組織（如股東會、董事會等）行為。從制度上解決的出路只能是：
1、對能影響公司決策的關鍵職員（包括董事、監事、高級經理、財務負責人等）設定忠誠條款，如在決議某項重大關聯交易時，上述關鍵職員主動申報并回避；
2、《公司法》及公司章程對上述關鍵職員的任職資格應設定更加明確的限制，并經工商登記部分審核備案；
3、在法律責任中加重對競業禁止行為的懲罰力度。
�。ㄈ�、加強對少數股東權益的保護
《企業會計準則》及《審計具體準則》的立法意圖是保證公司財務報告（包括表內表外信息）的正當性、客觀性與公正性，對社會公眾、投資者及潛伏投資者負責�！豆痉ā犯枰獜谋Ｗo投資者、債權人的權益，特別是保護少數股東權益不受侵害的角度，對公司的組織行為加以規范。而對于那種于公司本身及公司的控股股東有益，但可能會侵害少數股東權益的關聯交易行為，如很多有限責任公司的控股股東常通過股東會或董事會普通表決的方式決定重大關聯交易以轉移內部利潤，《公司法》應當設定保護少數股東權益的條款，以減輕控股股東對少數股東的不公道壓制。例如，除應增設對重大關聯交易需通過股東會“特別表決”方可通過的規定外，還應增加規定：代表公司（這里指有限責任公司）股份10％的兩個或兩個以上股東可以提議召集股東會⑦；可以拒盡由股東會選出的審計員；可以指定特別調查員調查公司部分或全部經營活動⑧。如少數股東對公司股東會通過的重大關聯方交易決議持反對意見的，可自決議之日起20日內向公司書面請求放棄自己的表決權而要求公司按當時公平價格收購其股份。
關聯方交易的存在是客觀的、必然的，《公司法》只能以公道保證公司股東及債權人利益不受侵害為原則。規范關聯方交易的本質是要界定這種非完全市場交易的公正性。目前上市公司也僅僅是表露交易，而沒有制定這類交易價格的制定原則及評判標準。國際公認會計準則（JAAP）已就這一題目作了四種具體計價的依據。這應當作為我國具體會計準則及上市公司表露要求的補充。
三。 股票回購的抉擇與設想
回購（Share Repurchases）是指股份有限公司通過某種途經購買本公司發行在外的股票，從而達到改變本公司資本或股本結構的市場行為。我國《公司法》第149條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。公司依照前款規定收購本公司的股票后，必須在10日內注銷該部分股份，依照法律、行政法規辦理變更登記并公告�！痹撘幎ㄏ拗屏斯煞萦邢薰緦Ρ竟竟善钡幕刭彛瑢嶋H上不答應“庫存股”的存在。被本公司回購的股票在會計制度上稱為“庫存股” ⑨，它仍然屬于已發行的股份，但不參與每股收益的計算與分配，因此，股票回購將導致每股收益的增加，而庫存股可以在日后作為其他用途（如經營者階層期權及內部職工股的轉換等）。國外公司法并不禁止股票回購。相反，作為一種市場經濟行為，股票回購在國外上市公司中十分普遍�；刭彽木唧w動因和作用在于：
1.穩定或進步公司股價。過低的股價會降低人們對公司的信心，使消費者對公司產品產生懷疑，公司也難以從證券市場中進一步融資。通過股票回購，可以減少該股票的流通量而支撐股價，從而增加投資者對公司的信心。上市公司多在股價過低時回購股票作為維護公司形象的主要手段。此外，為使以市價發行的新股順利被投資者吸收，公司也常在二級市場進行股票回購，以穩定交易和進步股價。
2.提升公司業績。每股收益和每股凈資產是衡量上市公司的主要指標，財務上以流通在外的股份數作為計算基礎�；诠咀陨硇蜗蠹巴顿Y者渴看股價上升而獲得資本利得等原因，股份公司以采取股票回購并庫存自身股份的方式來操縱每股收益指標，減少實際應支付現金股份的數目。
3.改善資本結構。任何產業、行為發展都會經歷上升期、成熟期和衰退期。進進衰退期后，公司資金較為充裕，公司若無適當的投資機會，可通過回購股票減少公司資本。
4.鞏固既定控股權及反收購的主要策略。大股東或經營者為保證不改變在公司的地位，實現自己的意志，往往采取回購股份方式達到目的。當企業面臨被惡意收購的風險時，回購使收購方的收購難度加大。回購的股票由于無表決權，通�；刭徆善痹谛枰獣r再賣給穩定的股東。
我國《公司法》對股票回購的限制，實質上是對公司經營權的一種限制和約束。由于股份公司只有通過發行、增配股份來發展公司，而無法通過柔性的手段（除非按法定程序降低資本金）收縮公司的資本規模，導致目前國內很多上市公司在增資配股后由于原定投資項目發生變化，沒有收縮的退路，而只有將屯積的資金轉向高風險的項目。并且《公司法》的這一限制，事實上也限制不了公司的證券投資行為。公司只要有多余的現金，即可通過二級市場購買證券作為短期投資。從公司短期投資行為看，不能排除公司為使資本利得的最大化或取得紅利而購買本公司的股票。這也是一個回購行為，無非這種回購的動因不在上述的范圍之列――是投資而非庫存股，它仍然是流通股。
1999年10月，中國證監會明確提出對國有股通過配售方式試行減持方案。我國的上市公司由于股權結構不公道，國有股所占比重過大，又不能流通，造成上市公司治理結構中缺乏對經理層的有效激勵與約束。從這一意義上說，中國的資本市場只發揮了融資的功能，但對上市公司意義更為重大的轉制功能尚未完全發揮。配售盡管與回購在操縱主體、對債權人的影響及對上市公司的資本結構影響等方面不同，但終究是毋需通過降低實收資本的法定程序而解決國有股退出的方式。配售無非是先配再退，其本質上有回購的特征。毫無疑問，配售國有股將直接導致所有制結構、產業結構及公司法人治理結構等方面的全面變革，進而對我國國有經濟的戰略調整產生重要影響。配售的條件一是優先配售給公司原有流通股股東，如有余額再配售給證券投資基金；二是上市公司通過配售取得足夠的資金再收購或置換國有換。假如回購正當化，從公司行為角度出發，不一定是先配再退，可以是先退再配，還可以是只退不配等多種選擇方案，從而增加國有股退出的活動性和靈活性。
回購正當化，在現階段將為經營者階層期權的轉換及內部職工股的轉換提供一個正當的通道，其意義不可低估。為加速上市公司資本的流通性，改善目前不盡公道的所有制結構，配售解決了國有股退出的一個通道。而為完善公司法人治理結構，改善企業經營效率，經營者及內部職工持股進而收購公司，不光是新設發起公司的行為，更主要是通過二級資本市場的交易來完成。內部職工持股及對經營者階層實行期權股獎勵是目前改制后的公司紛紛仿效的方式，但不經過二級資本市場的期權股或內部股（也即通常所說的“干股”），僅僅是一種公司內部的激勵機制，未能從根本上改變公司的資本結構及法人治理結構。我們應當鑒戒國外的通行做法：答應公司利用多余的資金回購本公司的股票作為“庫存股”保存，但不參與每股收益的計算及收益分配。待需要時，將庫存股作為職工持股或經營者期權股的行權。
當然，回購的負面效應也是顯而易見的，最主要是動搖了公司的資本基礎，削弱了公司債權人的財產保障。并且回購行為易導致公司利用內幕進行炒作，加劇公司行為非規范化。但這應當通過加強對證券市場和證券交易的監管來予以規范，而不應當由《公司法》作限制。相反，《公司法》可鑒戒發達國家的立法經驗，對股票回購的條件作出較為具體嚴格的規定。
總之，回購的利大于弊。公司法作為組織行為的法規，對回購與其限制不如規范�，F階段的證券市場確實存在很多不規范的行為，國家也擔心過于放開會導致資本市場的紊亂。但資本的市場化、進而促進資本的活動和產權的交易終就比行政干預下的并購行為、比死水一潭的國有資本要公道得多。公司法的規范在于促進資本的流通，而流通規范則是證券法的調整范圍。
我們期待修訂后的《公司法》能注重符合市場經濟的本質要求及國際慣例，與其他法律、法規相互協調，各司其職，真正為社會經濟發展起到規范指引和保駕護航的作用。
注釋：
①《美國示范公司法》、《聯邦德國股份公司法》、《日本有限公司法》等均無職工權益之相關規定。
�、谝姟渡钲谔貐^報》2000年8月8日第14版。從稅后利潤中提取激勵基金，是典型的將出資者應得的利潤分配給職工的行為。
�、墼谥袊鲜泄編缀鯚o一例外是從母公司孕育出來的。按照規定，公司在上市前要有連續三年盈利的記錄，在上市前的三年里，股份公司一般都沒有自己的商標，而是使用母公司的商標。上市后，這種情況會自然地延續。
�、堋叭珠_”是指監管部分要求上市公司和控股股東特別是母公司之間實現人、財、物的分開，明晰其界線。
�、菀妵邑斦�1998年印發的《國有企業在2000年開始逐步實行公司年檢制度》。
�、揸P鍵治理職員是指有權力并負責進行計劃、指揮和控制企業活動的職員。見財政部《企業會計準則――關聯方關系及其交易的表露》第3條。
⑦《美國示范公司法》第28條、《德國有限責任公司法》第50條均答應為少數股東（其股份不低于10％）提議召集乃至自行召集股東會。
⑧法國、德國等國家的公司法律均規定：代表公司股本10％的股東可拒盡由股東會選出的某些審計員，并有權請求法院指派另外的審計員；還可請求法院指定專家調查公司的部分或全部經營活動。參見董冬主編《公司法全書》第855頁，中國工人出版社1993年版。
⑨按照《美國示范公司法》第2條“定義”，庫存股是指已經發行，其后由該公司獲得，并屬該公司所有，但未因此或其后被取消或被恢復為核準而未發行之股份。庫存股應被視為“已發行”，但又不屬于“發行在外”的股份。
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