單方商行為法律適用原則探析

單方商行為法律適用原則探析

　　在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規則。以下是小編幫大家整理的單方商行為法律適用原則探析，僅供參考，歡迎大家閱讀。

　　單方商行為法律適用原則探析 篇1

　　【內容提要】單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為，單方商行為的法律適用在學理上一般以為應該體現對弱者民事主體的保護。筆者則以為德國《商法典》第345條之規定--對于對雙方中的一方為商行為的法律行為，對雙方均適用關于商行為的規定，但是此種規定無其他規定為限--可供鑒戒。對此，筆者從民商行為之區別、司法理念與法律適用之關系、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的成立。

　　【關鍵詞】單方商行為法律適用意思表示立法體系

　　一、題目提出

　　單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為，學理上又稱之為混合交易的行為。

　　【1】單方商行為是基于行為主體的法律屬性而進行劃分的，所以盡管商行為是法律行為之一種，但是單方商行為卻并非是單方法律行為，而依然是雙方甚至多方法律行為之一種。相對于單方商行為的是雙方商行為，由于“雙方商行為要求交易雙方不僅都是商主體，同時，他們的活動還都必須具有經營屬性，都必須是商行為”

　　【2】，所以，這類商行為當然應適用商法。然而，關于單方商行為應該如何適用法律，學理上以及立法上觀點或者規定則不一樣。大陸法系一些國家規定，單方商行為本質上仍屬于商事行為，應當受到商法的同一調整。

　　【3】而法國、英美法系國家則以為，單方商行為是商事行為與一般民事法律行為的結合，商法中有關商事行為的規定只適用于商主體一方，其相對人則適用民法中的規定。

　　【4】在立法體系上，目前我國既沒有《民法典》，更沒有《商法典》。因此對于單方商行為如何適用法律，則是一個值得探討的題目。對此有學者以為：“對單方商行為與雙方商行為作出區分的意義在于使商法對不同商事行為區別規定。假如當事人的一方不屬于商人，那么，商法的立法和實踐中應適當考慮其在交易中的弱勢地位，從而給予一定的傾向性保護，實現雙方當事人在實質意義上的公平�！�

　　【5】此外，另有學者也有類似的表述：“加強對與商人進行交易的消費者的保護是現代立法的發展趨勢，因此，在單方商行為的法律規范中應體現對非商人的保護，如英美格式合同理論中，對商人型格式合同合消費者型格式合同采取不同的規則，對商人科以較消費者更重的留意義務和誠信義務。因此，單方商行為的法律適用必須考慮對消費者的特殊保護”。

　　【6】然而，關于單方商行為的法律適用，在理念上我們應該考慮對消費者的特殊保護，但是，對消費者的特殊保護表現在法律適用上，所體現的也就是三種可能：要么適用商法，要么適用民法，要么根據具體情況衡平利益考慮對消費者的特殊保護或者適用商法或者適用民法。在筆者看來，法律適用的標準不僅是司法理念上的標準同一，并且同一標準的司法理念也應該反映在具體的法律適用技術之上。換言之，法律適用，首先表現為法律規范的適用，法律實質公平的司法理念的實現是通過法律規范針對具體案件的裁判來實現的。因此，第三種可能——“根據具體情況衡平利益考慮對消費者的特殊保護或者適用商法或者適用民法”——只是一種理想的狀態，由于其法律適用的條件標準的可供選擇性以至于司法形式意義上的標準不同一而極易導致法律適用實踐中法官司法權力的濫用，而且“雙方當事人在實質意義上的公平”之“公平”理解本身就很難有一個具體明確的標準。

　　【7】所以，筆者以為，單方商行為中之法律適用題目即使為了保護非商人主體一方即所謂的“弱勢”一方，但是具體到法律適用方面選擇的可能無非兩種：要么商法，要么民法。究竟是適用商法還是適用民法，不僅要考慮到商法與民法的區別，同時還要考慮到一國的立法體系。就我國而言，筆者以為德國《商法典》第345條之規定——對于對雙方中的一方為商行為的法律行為，對雙方均適用關于商行為的規定，但是此種規定無其他規定為限

　　【8】——可供鑒戒。對此，筆者將從民商行為之區別、司法理念與法律適用之關系、法律邏輯以及我國立法體系等方面逐一論述該命題的`成立。

　　二、民商行為之比較：適用商法抑或民法，會直接導致不同的判決結果　　

　　學理上對民事法律行為的理解有兩種不同的熟悉。一種熟悉是民事法律行為就是正當行為，另一種熟悉以為民事法律行為是一種能夠產生法律后果的行為。對此，有學者就民法理論中之法律行為概念的理解分歧以為：其中“最根本的一點，就是一部分學者以為法律行為是一種正當行為，既然是正當行為，理所當然地不能包括違法行為；另外一部分學者則以為法律行為只是一種能產生法律后果的行為，至于它是否正當需要作進一步判定，因而可以分為正當行為與違法行為�！�

　　【9】而對于兩種不同熟悉的孰優孰劣，有學者評價道：“它所涉及的題目僅僅是：究竟應將傳統民法中的‘有效的法律行為’稱為法律行為，還是應將具有設權意圖的一切表意行為統稱為法律行為。假如僅以前者為法律行為，當然應確認法律行為的正當有效性特征；但假如以后者為法律行為，則必然要確認法律行為以意思表示和設立法律關系意圖為基本特征�！�

　　【10】不管采用那種學理上之理解，然以立法文本為參照，我國民事立法（如《民法通則》、《合同法》等）則規定了三類民事行為：即正當的民事法律行為、無效的民事行為以及可撤銷行為。

　　【11】對于民事行為的是否有效，除了具備行為具有相應的民事行為能力以及不違反法律或社會公共利益等條件之外，重要的一個因素便是當事人的意思表示是否真實。對此，有學者以為民事法律行為又可稱之為表示行為：“表示行為，傳統上稱為（民事）法律行為，是指民事主體有意識地要建立或變更、消滅民事法律關系，并通過一定的行為將內心意思表達出來。假如當事人的意思表示有缺陷或者違法，即表示行為不正當，其行為就沒有法律效力或可以依法撤銷其法律效力，傳統上稱之為無效的和可撤銷的（民事）法律行為�！�

　　【12】換言之，以意思表示為是否為有效正當民事法律行為為要素考察

　　【13】假如當事人內心欲表達的意思和已經通過行為表示出來的意思不一致時，若以民事法律思維適用法律而進行司法裁判，所采用的判決標準應該是內心欲表達的意思為法律適用之司法裁判標準。

　　由于我國并沒有《商法典》或者類似于“商法典”關于商事主體或者商行為的一般性規定，所以對于商行為的理解在我國僅僅停留在學理上的探討。

　　【14】關于商事行為的定義主要有兩種：第一種是僅從法律效果的目的上而非從商事行為與民事行為相比較而具有的特質上進行定義，例如有學者以為：“商事行為，亦稱商行為，是指商事主體基于一定的意思表示旨在發生所預期的法律效果的正當行為，它是使商事法律關系得以產生、變更、終止的一種法律行為�！�

　　【15】第二種則直接在概念的表述上就體現了商事行為與民事行為相比較具有不同的特質。對此，關于商事行為的定義又有三種方式：其一，將商行為與商主體相聯系，以為商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為（或稱為營業行為）；其二，不將商行為與商主體相聯系，非商主體亦可成為商行為的實檀越體；其三，以為商行為乃直接以交換為目的的追求營利的行為，屬于近代商法的概念，在現代商法中傳統的商行為已發展成為以資本和智力經營為特征的市場行為。

　　【16】盡管在商事行為的定義上有所區別，但是關于商事行為特征的熟悉則是基本上是一致的，只是表述的側重點有所不同而已。一般以為商事行為的特征表現為四個方面：

　�。�1）商行為是以營利為目的的法律行為；

　�。�2）商行為是經營性（營業性）行為；

　�。�3）商行為一般是商主體所從事的行為；

　�。�4）商行為是體現商事交易特點的行為。

　　【17】在客觀事實上，商事行為的四個特征能恰當的概括商事行為與民事行為之間的本質區別。但這些特征若表現在法律適用上，則商事行為與民事行為最大的區別是意思表示適用不同的法律規則。對此，有學者論述道：“‘意思主義’理論是解釋民事法律行為意思表示含義的傳統方法。‘意思主義’產生的理論基礎是德國19世紀的理性法學派，它主張意思表示解釋的目的是‘探究當事人真意’，因此，在解釋方法上要求在表示與意思不一致的情況下，法律行為應以對行為真意的解釋為標準而成立，而不應依其表示內容的含義成立。盡管于實踐操縱的需要，‘表示主義’成為補充意思主義的一種解釋方法，但意思主義還是民事法律行為意思表示的主要解釋原則。而在商行為領域，自始至終堅持‘表示主義’這樣一種客觀的解釋方法，以商人表示出來的意圖往判定行為的效力，而不往探究行為人在行為時的真實的意圖�！�…表示主義是與商行為的營利性相適應的解釋方法，是與貿易社會高效快捷和安全的價值追求相接軌的�！�

　　【18】　　正是由于在理論上民事行為和商事行為適用法律原則以及法律規則不一樣，民事審判與商事審判會直接導致不同的判決結果。最高人民法院于2000年決定在我國實行大民事審判格式以來，根據最高人民法院的管轄分工規定，民二庭所審理的案件主要以審理公司、保險、證券、期貨、票據、破產、擔保糾紛和企業之間的合同糾紛為主。這類糾紛實際上主要是商事法律糾紛。但是假如在商事審判的理念上不加以區分于民事審判，其后果不僅不利于商事糾紛的解決，同時也不利于商事的發展；甚至會有適用法律錯誤的可能�！爸袊�西南資源聯合開發公司與東亞銀行珠海分行票據付款糾紛抗訴”一案便是例證。

　　【19】關于民商事審判原則方面已有學者主張：我國實行大民事審判格式以后，應當旗幟鮮明地將民二庭的工作特色定位于商事審判；商法的特征和原則要求審判中要引進商法理念，確立商法意識；商法的特征和原則也為民商事審判如何進一步拓展審判領域和強化司法導向作用指明了方向。

　　三、司法理念與法律適用須標準同一：司法裁判思維邏輯要求的必然結果

　　“法”之涵義不論是我國還是西方皆有“公平正義”之意。

　　【20】“盡管正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），但是，也正是正義的觀念，把我們的留意力轉到了作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性和公道性之上�！�

　　【21】法官于具體案件進行司法裁判，是社會正義之體現的最后一道防線。為體現法之“公平正義”之意，法律適用可以分為四個步驟：

　�。�1）認定事實；

　�。�2）尋找相關的（一個或若干）法律規范；

　�。�3）以整個法律秩序為準進行涵攝；

　�。�4）公布法律后果。

　　【22】法律適用在司法邏輯裁判方法上考察，大陸法系國家基本上是典型的三段論邏輯推理

　　【23】，在我國法院實際裁判的過程中亦是如此。

　　【24】三段論邏輯推理既是思維科學的基本規律，也應該是司法適用中應該遵循的基本司法裁判規則。但是，于單方商行為之法律適用，若是僅籠統考慮從保護消費者角度出發，于司法理念上以體現法之“公平正義”之意，然在邏輯上卻會構成復合命題推理中之二難推理。

　　單方商行為法律適用原則探析 篇2

　　內容摘要：[摘要]在法律行為方式的法律適用上，各國已日益放棄傳統單一、僵硬的行為地法原則，而采一種更趨寬松、靈活的法律適用原則或規則。之所以出現這種新的發展趨勢，不僅有其理論基礎，更有其實踐需要，且不乏其相應的技術支撐。對此作客觀、理性、深入的分析和思考，無疑有助于我們在更好地了解和掌握國際私法普遍發展規律的基礎上，積極推動國際私法相關理論、立法和實踐的進一步發展和完善。

　　[關鍵詞]法律行為方式；法律適用；新發展；思考

　　法律行為，亦即民商事法律行為，是指民商事主體以設立、變更或終止民商事權利義務為目的，以意思表示為要素，依法產生民商事法律效果的行為。法律行為是個人創設法律關系最主要的方式，是導致各種法律關系產生的一個基本要素，也是引起法律關系發生變動的最典型的法律事實。

　　法律行為方式，則是指法律行為得以成立或發生法律效力必須遵循的方式（如書面形式、口頭形式甚或特定的方式如登記、公證等），籍以確定當事人的意思表示。由于各國法律中關于法律行為方式的具體規定尚多有歧異，因而各國有關法律行為方式的法律沖突在所難免，這就使得依一定的原則為法律行為方式確定法律適用，以實現對法律行為方式合理、有效的調整，十分必要。

　　與法律行為的實質要件不同，法律行為的方式超越了某一類法律關系的范圍，確定法律行為方式準據法的沖突法規則，可以適用于各類不同的法律關系。由此，自古以來，國際上逐漸發展和形成了一些統一的、通行的用于確定法律行為方式準據法的沖突法規則或法律適用原則，并在不同的歷史時期提出了各種關于法律行為方式法律適用的理論和學說。晚近，隨著科技的飛速發展、國際民商事實踐的深刻變化以及法律理念的轉變和更新、法律制度的調整和改革，有關法律行為方式法律適用的理論和規則也出現了較明顯的發展和變化。隨著國際民商事交往的日益密切,國際民商事關系日益復雜,為了便利交往和保障交易安全,也為了尊重當事人的意志,世界各國逐漸放棄了對法律行為方式的嚴格要求,在法律行為方式的法律適用上也呈現出采用靈活、寬松的法律適用原則或規則以在方式上盡量使法律行為有效成立的立法趨勢。

　　一、法律行為方式傳統的法律適用原則及其理論依據

　�。ㄒ唬┓�律行為方式傳統的法律適用原則——行為地法原則

　　法律行為方式傳統的法律適用原則，就是依“場所支配行為”原則確立的行為地法原則�！皥鏊�支配行為”原則是法則區別說時期創立的一項古老原則，一直沿用至今，已為各國學說和立法所承認和采納。不過，對于該原則的性質，各國之間向來存在不同的理解和認識：有學者認為它是“各國普遍承認的習慣法”或“不存在爭執的原則”，具有強行法的性質，應絕對適用于法律行為的方式，即對法律行為的方式必須嚴格依照該原則適用行為地法。阿根廷、智利、古巴、哥倫比亞、洪都拉斯等中南美洲國家及荷蘭、西班牙等國即采此觀點和做法。另有學者則認為它是一項任意性規范，因而主張采相對的選擇適用主義，即法律行為的方式既可以適用行為地法，也可以在一定條件下選擇適用其他法律。從當今的國際私法立法和實踐來看，絕對采行為地法主義者已呈日漸減少的趨勢，各國大都傾向于認為“場所支配行為”原則只是一項任意性規范，可以選擇適用。

　�。ǘ�）行為地法原則的理論依據

　　對于法律行為的方式應適用行為地法，不同歷史時期的學者從不同的角度提出了他們各自的學說和理論，都力圖論證或闡明法律行為方式適用行為地法的必要性、合理性和可行性。其中，較有代表性的學說主要有以下幾種：第一，法則區別說認為，法律關系可分為屬人、屬物、屬行為三種，各依其所支配的法律，凡發生法律行為問題時，則不區分形式問題或實質問題，均以行為地法為準；第二，主權說為屬地主義者所主張，偏重國家領土主權觀念，認為法律是國家主權運用的結果，因而凡在行為地所為的法律行為都不可不服從該地的主權，法律行為的形式或方式自然就應依行為地法確立；第三，意思服從說認為，當事人在行為地為法律行為，即可推定當事人有服從行為地法的意思，所以法律行為的方式依行為地法，實際上是依當事人的.意思而決定的；第四，各國默認說認為，法律行為方式依行為地法的法律適用原則，不僅久已確立，而且早已為各國法律所共同接受和采納，各國無不承認其效力；第五，證明便利說認為，法律行為的方式原本就是為了確定當事人的意思表示并期能對日后有所證明，而其中證明最便利者莫過于行為地法；第六，便宜說認為，當今國際社會內、外國人交往頻繁，內國人在外國為法律行為或外國人在內國為法律行為的情形日益增多，從便利的角度出發，法律行為的方式依當事人的本國法顯然已不合時宜，不能順應時勢，所以應以行為地法為其準據法。

　　（三）評價

　　應該說，上述這些學說和理論都從某一個方面闡釋了法律行為尤其是法律行為的方式適用行為地法的合理性，一定程度上揭示了法律行為與行為地及行為地法之間某種內在的、實質的聯系。正是基于這些學說和理論，行為地法原則才最終得以確立并在國際上廣為推行和采用。而且，即使是在今天，雖由于各種原因，法律行為與行為地或行為地法之間的聯系已逐漸淡化、松散，但行為地法原則仍是各國普遍接受和采納的一項用于解決法律行為法律沖突的重要原則和有效原則，行為地法在很多情況下仍存在其必須適用的合理空間。只是，該原則已逐漸不再是惟一可作為確定法律行為尤其是法律行為方式準據法的法律適用原則，在它之外，早已開始有了更多其他的選擇；對它的適用，也早已開始有了越來越多的例外。

　　二、法律行為方式法律適用原則的新發展

　　法律行為方式法律適用原則不斷發展與完善的最直接的表現，就在于沖破了法律行為方式與行為地法之間單一、機械、僵硬的聯系，使行為地法之外更廣范圍內的法律得到考慮和適用，使更趨開放、靈活、科學、合理的法律適用原則得以發展、形成和確立。

　�。ㄒ唬┻x擇適用當事人的共同屬人法和行為地法

　　對于法律行為的方式，原則上應適用行為地法，但若雙方當事人國籍相同或在同一個國家有住所或慣常居所，則不妨依其共同的屬人法來確定其法律行為應具備的形式或應采取的方式。這樣做，相對于固定、簡單、機械地只適用行為地法無疑是一個不小的進步。當事人來自同一個國家，在某些場合以其共同的屬人法來確定其法律行為的形式或方式，不僅簡單便利，而且往往更為公正合理，尤其在以下場合更具積極而重要的意義：

　�。�1）行為地難以確定、行為地法不存在或無以證明；

　�。�2）行為地的偶然性使行為地法與當事人及其法律關系并無實際聯系或僅有松散聯系；

　　（3）當事人的共同屬人法中規定了不同于行為地法的某種特別的法律行為方式，而當事人所為的法律行為將主要在其本國或住所地國或慣常居所地國產生法律效果。況且，絕對地、不加限制地適用行為地法，必然導致為當事人任意利用選擇行為地的自由規避法律提供機會和創造條件。

　�。ǘ�）選擇適用法律行為本身的準據法或行為地法

　　法律行為本身的準據法，或者說適用于法律行為實質要件的準據法，就是指用來支配法律行為成立與效力的準據法。這項法律適用原則，其實就是主張在行為地法之外，還可以考慮將適用于法律行為實質要件的準據法亦適用于法律行為的方式。這樣，不僅法律行為方式的準據法范圍得到了擴大，而且對法律行為的方式和實質要件適用同一準據法，也能使法律行為的法律適用得到相應的簡化。

　　將法律行為實質要件的準據法適用于法律行為的方式，如果支配法律行為成立與效力的準據法同一，自不會發生法律適用的困難，但如果法律行為的成立與效力各有其準據法，則應將何者適用于法律行為的方式便成了問題。對此，有的認為法律行為的成立往往取決于法律行為的方式，因而法律行為的方式自應適用行為成立的準據法來解決；有的卻認為，既然各國法律確立法律行為方式的目的在于預防詐欺和便于證明，使法律行為的效力更臻明確，這表明法律行為的方式或方式與其效力關系密切，則如當事人不便依行為地法確定其行為方式時，理應依法律行為效力的準據法。總之，許多國家已不再局限于場所支配行為原則，而是兼顧到法律行為本身的準據法。

　　不過，在具體采用這項原則時，各國的做法仍不盡相同。有的國家是以法律行為本身的準據法為主，以行為地法為輔。德國、奧地利、匈牙利、挪威、波蘭、日本、瑞士等國均是采取此種做法，如《奧地利國際私法》第8條規定：“法律行為的方式，依支配該法律行為本身的同一法律；但符合該法律行為發生地國對方式的要求者亦可�！薄恫ㄌm國際私法》第12條也規定：“法律行為的方式，依支配法律行為實質的法律，但如遵守行為地國家法律所規定的方式，亦為有效�！庇械膰�家則是以行為地法為主，而以法律行為本身的準據法為輔。例如，《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第6條規定：“法律行為的方式適用行為完成地的法律,也可以適用調整行為效力的法律�！�

　�。ㄈ�）依“盡量使之有效”的原則確立靈活、多元的法律適用原則

　　自20世紀代以來，受國際上簡式主義思想、意思自治原則的影響，基于盡量使法律行為有效成立的基本政策，各國普遍放棄了對法律行為方式的嚴格要求。反映在法律行為方式的法律適用上，即表現為對有關的沖突法規則進行軟化處理或規定復數連結點以增加準據法可選性的立法趨勢，如允許對法律行為的方式選擇適用法律行為實質要件的準據法、行為地法、當事人共同的屬人法、法院地法和法律關系成立地法等�！断ＥD民法典》第11條即規定：“法律行為的方式如果符合決定行為內容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，就認為有效。”《意大利民法典》則在其第26條第1款提供了更加廣泛的選擇：“生前贈與行為或最后遺囑行為，其方式適用各該行為完成地的法律，或適用支配行為實質的法律，或適用行為人的本國法，或在雙方當事人有共同國籍時適用雙方的本國法�！�

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