論國際私法的性質(zhì)
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論國際私法的性質(zhì) 篇1
論文摘要：關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，理論界從19世紀(jì)中葉以來一直是眾說紛紜，其中三類學(xué)派深受各大法學(xué)家支持，即國際法學(xué)派、國內(nèi)法學(xué)派和二元論學(xué)派。為此，本文通過分析這三類派別的觀點，并著重從國際私法的調(diào)整對象和法律淵源的角度，來論證國際私法兼具國內(nèi)性和國際性，以便更好的把握國際私法的意義。
論文關(guān)鍵詞：國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其性質(zhì)從19世紀(jì)中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學(xué)者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法，法學(xué)家們主要觀點有三類：世界主義學(xué)派的“國際法說”，認(rèn)為國際私法是國際法;民族主義學(xué)派的“國內(nèi)法說”，認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法;二元論的“特殊法律部門說”，認(rèn)為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學(xué)派：
(一)國際法學(xué)派
持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認(rèn)為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍，并且這種社會關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認(rèn)為，該學(xué)派的觀點不管在國際私法調(diào)整的社會關(guān)系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時，他們所說的國際法，主要是指調(diào)整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，兩者的調(diào)整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調(diào)整對象混同了。
(二)國內(nèi)法學(xué)派
國內(nèi)法學(xué)派認(rèn)為，國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權(quán)國家立法機關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點，制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法，不具有普遍約束力。如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的，其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學(xué)派的學(xué)者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別，將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面，他們認(rèn)為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”，但又只能是“間接地調(diào)整”，因為國際私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以，在他們看來，沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統(tǒng)一的或者公認(rèn)的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時具有國際性和國內(nèi)性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際;其次，國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，又有國際條約和國際慣例;最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如，有關(guān)國家的立法機關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則，從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀點的，認(rèn)為該觀點更可取。筆者認(rèn)為，國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性，國內(nèi)法學(xué)派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法，即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派，尤其是現(xiàn)代國際法學(xué)派亦是僅針對現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實體法進(jìn)行研究，以強調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準(zhǔn)確認(rèn)識國際私法性質(zhì)
在考察一個法律部門具有什么性質(zhì)，屬于哪一法律體系時，不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發(fā)，也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究，更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會關(guān)系性質(zhì)的不同，而應(yīng)該從生動的現(xiàn)實社會生活和實踐出發(fā)來進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強，國際關(guān)系層出不窮，已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門，而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調(diào)整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系，顧名思義，國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外，同時，調(diào)整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關(guān)系中來，只是這時國家不是以政治上的權(quán)力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔(dān)民事責(zé)任。所以，國際私法調(diào)整的社會關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面，就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言，根據(jù)沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系，且必須有涉及一國以外的`民商事法律關(guān)系，否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系，只需要適用本國的民商法調(diào)整即可，無需適用國際私法予以調(diào)整，因此，國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個國家根據(jù)自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例，但是隨著世界各國經(jīng)濟的發(fā)展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發(fā)展，其調(diào)整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實體法、沖突法和程序法規(guī)范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調(diào)整的社會關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系，以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，保護(hù)涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會穩(wěn)定和諧發(fā)展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益，國際私法更注重調(diào)整當(dāng)事人之間的民事合法權(quán)益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認(rèn)為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議，甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛，最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當(dāng)國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時，通過國際私法進(jìn)行調(diào)整，則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述，可以得出結(jié)論，國際私法歸根到底是一個以國內(nèi)法為主導(dǎo)并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段，確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)，在世界上具有現(xiàn)實而又深遠(yuǎn)的意義。
一方面，從理論發(fā)展上來考量。國際私法的國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的結(jié)合，對國內(nèi)法論和國際法論進(jìn)行了折中，有利于平息國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派的爭論。此外，沖突規(guī)范是國際私法的主要組成部分，把國際私法體系建立在沖突規(guī)范上，根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用本國實體法或者外國實體法，有利于國際私法學(xué)科在兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì)的道路上發(fā)展。
另一方面，從實踐中來觀察。國際私法的兼具國內(nèi)法和國際法的性質(zhì)具有很現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。其一，在國際私法的立法上，各國的立法機關(guān)在立法的同時，不僅要考慮本國自身的利益，還要考量別國以及國際社會的公共利益，以促進(jìn)全球發(fā)展和維護(hù)國際社會的正常秩序。而且它還將促進(jìn)國際立法的交流與合作，各國根據(jù)自身國情，制定統(tǒng)一的沖突規(guī)范，并在最大程度上制定沖突最小的實體法，建立起一些類似于國際條約等能反映各國共同利益的，并被各國一致遵守的法律原則體系。正如沃爾夫所指出的：“雖然既沒有一個國際法的規(guī)則，也沒有一個假定的禮讓原則禁止國家采用它認(rèn)為適宜的任何國際私法的規(guī)則，但是公道要求每個國家在制定這些規(guī)則時都要考慮這些規(guī)則將會怎樣影響任何人與人——不論是本國人或者外國人之間的社會和經(jīng)濟往來�！比绻幌Ｍ緡睦嬖趪H社會中得到最大發(fā)揮，而忽視他國或者整個國際社會的利益，這是有悖國際道義和國際準(zhǔn)則的，因此，國際私法雖然不是國際的，但它也是不能脫離國際而存在的。其二，國際私法兼具國內(nèi)法和國際法的性質(zhì)，有助于認(rèn)識到在全球化背景下，現(xiàn)實的國際私法雖然有與國際公法有交叉和類似的成分，但是并沒有真正和國際公法并列相一致，且更多的還是以國內(nèi)法為主導(dǎo)。
論國際私法的性質(zhì) 篇2
師范類高校和理工類高校類似，其法學(xué)教育處于相對“被冷門”的地位，從體制安排到學(xué)生的積極性，似乎都比綜合類高校或者政法類高校對法學(xué)課程有“偏見”。而三國法中的國際私法，由于其“深奧”、“神秘”的標(biāo)簽，使得國際私法的教學(xué)在師范類高校顯得頗為無奈。本文就是為了解決國際私法教學(xué)在師范類高校遭遇的困境而提出的一些教學(xué)方法改革建議。
一、國際私法是“實用性”極強的法學(xué)
“全球化進(jìn)程提高了國際私法在整個法律體系中的地位”。國際交流的空前繁榮使國際私法的實用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動得以進(jìn)行的法律依據(jù)，也是一個國家處理該國與他國之間民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。隨著國際交往的加深與擴大，國際民商事糾紛也隨之增多，適用外國法的案件數(shù)量也在不斷增加，這就提升了國際私法的地位，也使其實用性不再神秘而遙遠(yuǎn)，而是與我們息息相關(guān)。上海自貿(mào)區(qū)的成立，是進(jìn)一步探索改革開放的“試驗田”。自貿(mào)區(qū)“一線”放開，在與外國人進(jìn)行貿(mào)易的過程中發(fā)生的糾紛的概率也會增加。
二、師范類高校國際私法“被冷門”的原因分析
(一)學(xué)校的培養(yǎng)方針沒有重視國際私法
自1998 年高考擴招以來，高校擴建的數(shù)量在不斷增加，以至于最近幾年導(dǎo)致生源緊張，學(xué)生就業(yè)壓力空前增大。這迫使高校修正培養(yǎng)方針。除全國排名前幾位的重點名牌大學(xué)就業(yè)問題不是讓領(lǐng)導(dǎo)特別頭疼，其他高校都把學(xué)生就業(yè)問題作為首要考慮的問題之一。據(jù)此，調(diào)整培養(yǎng)方針，削減對就業(yè)不能產(chǎn)生直接效應(yīng)的課程成為常見之舉。國際私法就是在這樣的背景下，成了高等教育的犧牲品。據(jù)許多高校國際私法的任課老師反映，國際私法在教學(xué)過程中，課時在不斷減少。而國際私法的內(nèi)容是豐富而龐大的，沒有足夠的課時，是難以讓學(xué)生掌握其內(nèi)容的。
(二)師資力量的缺乏
法學(xué)在師范類高校中是最近幾年才慢慢獨立出來的一個學(xué)科，師資力量相對薄弱。國際私法本身的深奧使得師資力量不夠，師資水平不高，而能夠用中文將深奧的理論闡述清楚不是一件容易的事情，能用雙語教學(xué)的更是鳳毛麟角。
(三)學(xué)生學(xué)習(xí)的功利性與對國際私法的誤解
師范類的學(xué)生本科畢業(yè)，一般會應(yīng)聘去小學(xué)或中學(xué)，而小學(xué)和中學(xué)是沒有法學(xué)課程的，所以導(dǎo)致法學(xué)院的學(xué)生為了將來的工作而對在大學(xué)四年期間的學(xué)習(xí)有明顯的功利性，實用的課程認(rèn)真學(xué)，不實用的課程應(yīng)付考試為最高要求。在學(xué)生眼里，實用的課程基本上不包括國際私法，認(rèn)為國際私法是與外國人打交道，自己不會與外國人打交道，不需要學(xué)國際私法。其實，這是一種嚴(yán)重的誤解。國際私法與我們每個人息息相關(guān)。比如，在旅游時，不小心與外國人發(fā)生了糾紛，就需要國際私法來調(diào)解。所以，國際私法，是一門十分有用的學(xué)科，它時時刻刻存在于我們身邊，幫助我們解決糾紛。
三、師范類高校國際私法教學(xué)改革之我見
(一)利用好“先入為主”的思維模式，撥開學(xué)生的興趣之門
“第一印象”的重要性，不僅在日常生活中人盡皆知，在國際私法的教學(xué)中也同樣得以體現(xiàn)。尤其是在師范類高校，由于法學(xué)屬于冷門，第一天課如何抓住學(xué)生的興趣就顯得尤為重要。可以結(jié)合國際形勢分析國際私法對國際經(jīng)濟發(fā)展的重要性，國際法律人才的缺乏和國際律師的缺乏在我國的嚴(yán)峻性。通過案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述，讓學(xué)生感受國際私法的魅力。
(二)編寫一本貼近生活的教材
關(guān)于國際私法的教材，我國目前已經(jīng)有一百多種，但是這些教材大同小異，普遍存在內(nèi)容照搬西方國際私法教材，理論深奧難懂，翻譯晦澀，案例陳舊，沒有中國案例，與我們的生活太遠(yuǎn)等等問題。所以，在目前的教學(xué)中，不主張固定推薦哪本教材給學(xué)生，而是讓學(xué)生自己去選一本適合自己的教材，然后以其為主線，參讀其他教材。筆者認(rèn)為一本好的國際私法教材應(yīng)考慮以下幾個方面：
1.實體法從簡，突出沖突法的內(nèi)容。
由于國際私法的教學(xué)課時有限，而內(nèi)容龐大。為了達(dá)到最好的教學(xué)效果，教材編寫應(yīng)參考其他實體法，盡量從簡，但要交代清楚大的問題和體系。沖突法是其他實體法沒有的內(nèi)容，也是國際私法的核心，要在教材中突出其重要性，詳細(xì)解釋每一個知識點。
2.增加中國的案例以及世界上最近幾十年發(fā)生的典型案例。
在現(xiàn)有的國際私法教材中，案例普遍非常陳舊，而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過來以后，用詞非常蹩腳拗口，難以讓學(xué)生理解，極大地挫傷學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，給學(xué)生一種“一看國際私法就感到頭痛”的感覺，結(jié)果只好拿起又放下，望而卻步。中國改革開放以來，與世界融合，國際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來發(fā)生在我國的典型的國際私法案例寫進(jìn)教材，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強他們對國際私法實用價值的感觸。
3.編寫教材的過程中，可以在每章后面附一個英文參考資料，比如英文案例，讓學(xué)生課后閱讀。這樣的安排，可以為不同水平的學(xué)生提供一些自由學(xué)習(xí)的機會。英語水平好的學(xué)生自然會對這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進(jìn)教學(xué)方法
現(xiàn)在的教學(xué)方法存在很多弊端。老師講學(xué)生聽，老師不停的講，學(xué)生不停的記筆記，機械地抄PPT 或機械地復(fù)制老師的講話，到考試前背一背筆記，記憶力強的就拿高分，獲得獎學(xué)金等利益。這樣的考試不問學(xué)生是否真正理解在課堂上學(xué)的知識，也不問學(xué)生是否感觸到了知識的價值。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生只是會背筆記，會做考試卷子，考完了，什么都不記得了。這種教學(xué)方式必須要被改變。
老師在教學(xué)的過程中要采取批判的態(tài)度，發(fā)現(xiàn)教材中的問題，完善教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。要采取有效的方法調(diào)動學(xué)生的積極性，讓學(xué)生真正喜歡上國際私法這門課。筆者認(rèn)為，可以考慮采取以下教學(xué)方法：首先，課前要布置問題。老師在即將結(jié)束一次課時，要為下節(jié)課將要講授的內(nèi)容布置問題，供學(xué)生回去預(yù)習(xí)，思考。問題的設(shè)置要圍繞下節(jié)課的教學(xué)重點展開。學(xué)生回去以后要到圖書館去查閱資料，包括查閱不同的教材，甚至是數(shù)據(jù)庫。待下節(jié)課上課時，教師與學(xué)生就該問題進(jìn)行討論。
其次，老師在授課過程中，要重視案例教學(xué)。這里的案例教學(xué)分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外，組織學(xué)生到司法實務(wù)部門進(jìn)行實地鍛煉和學(xué)習(xí)也是案例教學(xué)的方式。比如，寒暑假分派學(xué)生到法院和律師事務(wù)所實習(xí)，接觸國際私法方面的案例，在法官或律師的指導(dǎo)下，分析案情，解決問題。
再次，逐步實行雙語教學(xué)。現(xiàn)在雙語教學(xué)在中國已經(jīng)受到高度重視，尤其是在發(fā)達(dá)城市，比如上海、北京。但是，在二線或三線城市，由于教師水平限制，雙語教學(xué)成為一大難題。另外，學(xué)生的外語水平也成為實施雙語教學(xué)的障礙，往往，二線、三線城市的師范類法學(xué)院大學(xué)生的英語整體水平不高，要進(jìn)行雙語教學(xué)比較困難。還有，我國目前還缺乏能夠?qū)嵤╇p語教學(xué)的國際私法教材。沒有可以參照的雙語教材，老師不敢講，學(xué)生也聽不懂，所以師范類高校要提高老師的雙語教學(xué)能力。具體方法可以是：培養(yǎng)本校教師的外語水平，比如送出國進(jìn)修，也可以引進(jìn)能夠勝任國際私法雙語教學(xué)的人才;鼓勵學(xué)生學(xué)好英語，多讀一些英文類的法學(xué)書籍。
最后，學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)要重視三國法的教學(xué)工作。在我國的法學(xué)教育中，存在這樣的問題，除了幾所名牌大學(xué)把三國法放在與民法、刑法同等重要的地位，國內(nèi)許多普通高校存在弱視三國法的態(tài)勢。所以，領(lǐng)導(dǎo)要重視三國法，把國際公法、國際經(jīng)濟法和國際私法放在與民法、刑法同等重要的地位，保證充足的課時，確定為必修課，最好安排在大二下學(xué)期和大三上學(xué)期開設(shè)。學(xué)生學(xué)好三國法，需要有民法等的基礎(chǔ)，因此還應(yīng)安排在這些基礎(chǔ)課程之后，但不應(yīng)將其安排在大三下學(xué)期和大四，因為那個階段，學(xué)生忙于考研和找工作，無法保證學(xué)生靜心學(xué)習(xí)。
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