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誠信與法治-一種文化視角的考察
[提要]誠信不僅具有一種倫理上的含義，而且具有上的含義。法治則經歷了一個從形式法治到實質法治的過程。從發生學的角度來看，誠信作為一種資本主義倫理對法治的確立產生了非常重大的作用。盡管如此，法治與誠信的關系并不是從一開始就非常***，在法治的發展過程中，經歷了一個從在法典中拒盡誠信原則到明確把誠信原則規定中法典中的變化。本文以為，這種變化與西方文化從由理性主義占盡對主導地位到非理性主義興起并占重要地位有著非常緊密的聯系。在我們今天建想法治國家的過程中，我們不僅應該留意法律的建設，而且也應該留意誠信的建設。[關鍵詞]誠信，法治，文化
一
探討誠信與法治，首先面臨的一個題目就是概念題目-無論是誠信，還是法治，都不存在一個公認的概念。況且，“在思想和價值觀同商品和消費一樣日益多樣化的世界上，企盼定義的同一，幾近于癡人說夢。”[1]因此，本文放棄了埋頭厘清誠信與法治概念的努力，而是把的愛好限定在文化的框架之內，試圖在這種獨特的視角之中能夠對誠信與法治題目作一有意義的探索。
盡管本文舍棄了對誠信與法治概念進行厘清的努力，但這并不意味著對它們在本文中的含義作一解釋是無意義的。正如鄭也夫所指出的，在從事一項具體的研究前，最好能夠先給個定義，由于固然“人們并不要求你的定義與他們相同，卻希看能從你的定義中明白你討論的是哪一樁事物，從而免除誤讀與誤會。這是定義的價值之一�！盵2]鑒于此，筆者將首先對本文中所使用的誠信與法治二詞作一簡單的界定。
在本文中，誠信一詞首先是一種倫理的范疇，它意味著人們在人際關系中應當老實不欺、講究信用。在西方，誠信還曾經作為資本主義的理性倫理的一項重要原則，對資本主義的發展起了重大的推動作用。[3]在法律（尤其是民法）采用誠信作為自己的一項原則之后，[4]誠信還兼具有法律上的含義。誠信原則，就其宗旨而言，是為了維持某種秩序，這種秩序或體現為一定的利益平衡，或體現為一定道德基礎的可供依靠；就內涵而言，是以模糊的公平要求為內容；就外延而言，具有不確定性，可補救具體規定的不敷使用；就其與司法活動的關系而言，意味著承認法官創造性司法活動，答應法官在法無明文時依據公平的要求進行裁判。[5]因此，法律意義上的誠信，既是當事人進行各種活動的行為準則，又是法官享有自由裁量權的依據。
至于法治一詞，本文根據法治的發展和韋伯的“理想類型”進路，以為法治存在著兩種形態。一種是近代意義上的法治，這種法治將個人本位視為第一位的價值，把追求法律的形式公道性[6]作為自己的首要目標，以為只有維***的形式公道性，才能服務于保障人權的目的。盡管此種法治也包含了對某種實質公道性的追求，但由于它過分關注于形式公道性，因此在形式公道性與實質公道性發生沖突的時候往往通過犧牲實質公道性而滿足形式公道性的需要。其理念正如什坦姆列爾所說的，“法之為正當的法，并不需要具有一定的內容，只要它形式上合乎標準，不管其內容多么糟糕，仍不失為正當的法�！盵7]本文把這種近代意義上的法治稱之為形式法治。形式法治發展到極端會導致一種發展危機，即形式法律理性的危機。[8]因此，形式法治會在法律變遷的內在動力與外在壓力之下進一步發展，即發展為意義上的法治�，F代意義上的法治是以形式法治為基礎并通過克服形式法治的危機發展起來的，因此，它追求的是一種形式公道性與實質公道性的有機同一。這類似于歐洲學者所闡述的“形式法的再實質化”，也類似于諾內特和塞爾茲尼克所說的“回應型法”。根據圖依布納的分析，這種法實際上包含了兩個維度，即實質理性與反思理性。[9]本文把這種包含實質理性與反思理性的法治稱之為實質法治。應當指出的是，實質法治并不是對形式法治的全面背叛，而是在吸收了形式法治的優點之后發展起來的。
二
從文化的視角來看，法治在一個中的確立并不是一個獨立的事件，而是整個社會文化發展的一部分。只有當一個社會的文化趨于理性化之后，一個社會的法治才有可能真正建立起來。換言之，法治的確立既是一個社會理性文化發展的產物，也是該社會理性文化的組成部分。對此，韋伯曾經論證，無論是在、、建筑方面，還是在、方面，近代的西方文明都表現出了與其他文明（如、印度）不同的特點，這種不同實際上是一個關于西方文化特有的理性主義題目。[10]在理性文化的這些方面中，“具有無庸置疑的重要性的是法律和行政機關的理性結構。由于近代的理性資本主義不僅需要生產的技術手段，而且需要一個可靠的法律制度和按照形式的規章辦事的行政機關�！盵11]由此可見，法治與一個社會的理性文化是息息相關的，“在這一意義上，應當承認：近現代法治，是西方文明的產物。它作為一種理性之治（the
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