論過失犯的實行行為

論過失犯的實行行為

【摘要】應站在法益侵害的角度對實行行為進行實質性的解釋。中國傳統理論對過失犯的實行行為關注不夠，需要檢討。應當承認過失犯的實行行為，但傳統的“注意義務違反說”不足��；基于客觀歸責理論，可將過失犯的實行行為定義為“創設并實現法不容許的風險的行為”。

【關鍵詞】法益侵害；過失實行行為；客觀歸責理論

【正文】
   
　　過失犯的實行行為問題關系到對過失犯本質、構成要件、處罰范圍的理解，對過失共同犯罪以及統一故意犯和過失犯的犯罪論體系的建構等重要問題的把握。但是，理論界關于過失犯是否存在實行行為或者是否應當承認過失犯的實行行為素有爭議，而且對于如何界定過失犯的實行行為也歧見紛呈。本文將對過失犯的實行行為進行梳理并加以界定，以求教于各方家。

　　一、對實行行為的理解

　　中外對實行行為的概念有不同界定，但有一點是統一的，即實行行為應在構成要件的領域里理解。[1]我國刑法理論對實行行為的界定存在兩種分歧：其一，實行行為系具體犯罪構成客觀方面的行為，還是刑法分則條文規定的構成要件行為？其二，實行行為的概念應當從形式的立場還是從實質的立場界定。由于實行行為無疑是主客觀相統一的實體，我國刑法理論也不予否定，故分歧的第二點是難點所在。[2]同時，這一爭點也是大陸法系刑法理論所面臨的問題。

　　在大陸法系，通說認為實行行為是“該當于構成要件的行為”。[3]西田典之教授認為，這一定義顯然過于籠統，作為實際的判斷標準，并無多大意義。[4]對實行行為還要從實質上進行界定。大塚仁教授在形式定義的基礎上，認為：“可以把包含著實行犯罪的現實危險性的行為解釋為實行行為。”[5]而大谷實教授則進一步主張：“確定實行行為，要靠是否符合構成要件來確定，因此，就得判斷該行為或事實在形式上是否充分滿足法定的構成要件。由于所有的構成要件都是以保護一定的法益為目的而被法律規定出來的，因此，成為實行行為，僅在形式上滿足構成要件要素還不夠，還必須具有實施該行為的話，通常就能引起該構成要件所預定的法益侵害結果程度類型的危險。”于是，所謂實行行為是“具有侵害法益的現實危險，在形式上和實質上都符合構成要件的行為�！盵6]

　　的確，僅從形式上解釋實行行為是不夠的，否則具體到實際運用中，還必須從實質上結合具體的犯罪構成去解釋具備什么特性的行為才能是實行行為。但是，在國內堅持對實行行為的概念作形式上界定仍舊是我國大部分刑法學者的基本立場。當然也有少數學者從結果無價值和客觀主義立場出發，對實行行為作實質性解釋。如有學者認為：“不可否認的是，實行行為必須是符合客觀構成要件的行為，這是罪刑法定原則決定的。但問題在于如何認定何種行為符合刑法分則所規定的客觀構成要件？”因此，“對于實行行為這一重要概念，不能僅僅從形式上認定，還必須從實質上考察”�！皩嵭行袨椴⒉灰馕吨�形式上符合客觀構成要件的行為，而是具有侵害法益的緊迫危險的行為”。[7]

　　本文認為，站在法益侵害的角度對實行行為進行實質性的解釋是合理的。“每個實行行為必須包含法益侵害之危險的內容”[8]。只有具有侵害法益的危險的特性，才能被作為實行行為進入構成要件的評價領域。這實際上是基于罪刑法定原則實質的側面限制處罰范圍的要求和表現，不是要拋棄形式概念，而是對形式概念和罪刑法定原則的具體化。

　　二、過失犯實行行為的厘定

　�。ㄒ唬┲袊�大陸刑法理論的現狀及爭議

　　我國刑法第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”

　　1.關于過失實行行為的理論爭議

　　關于有無過失實行行為或何為過失行為的爭論在我國比較激烈。主要觀點有以下四種：

　　第一，故意與過失實行行為一致說。這是我國刑法學界的通說。通說未將故意行為與過失行為作出區分，如“表現人的犯罪心理態度，為刑法所禁止的危害社會的行為”[9]，或者是“在人的意志支配下實施的危害社會的身體動靜”[10]。前者所強調的實行行為對犯罪心態表現，以及其違法性和危害性，是一個綜合的行為概念。后者則是側重于實行行為的有意性、事實行為性及危害性。很明顯，二者的共同點在于都不將過失實行行為單獨列出，而是認為故意犯、過失犯僅僅是主觀要件的不同，在客觀行為方面并無區別。同時值得注意的是二者的不同之處：前者特別強調了所謂行為要反映“犯罪心理”，后者只要求行為具有“人的意志支配性”即可。很顯然后者的范圍應該大于前者。而且給危害行為加入了犯罪心理、違法性和危害性，似乎是要將犯罪的幾乎所有要素和特性加在行為之上，果真如此的話，從客觀行為的判斷上似乎就可以認定犯罪了，構成要件的其他要素即無必要。這顯然是一種以行為已經構成犯罪的前提下對客觀行為的回溯性定義，而不是從歸責的順序和邏輯來定義的。按照這樣的邏輯，那么對犯罪構成的其他要件都應該加上犯罪所有的屬性才行，殊不可取。

　　第二，過失實行行為事后成立說。該說認為，犯罪行為有故意和過失之分，但因過失以犯罪結果的發生為成立條件，因此結果發生以前的過失行為不具有個別化特征，不可能確定過失行為的性質。也就是說，危害結果不發生，即不存在實行行為，過失行為成為犯罪的實行行為是在犯罪結果出現之后的事情。因此，過失實行行為的終結判斷只能發生在結果發生之后，且結果一旦發生，實行行為即刻成立。[11]照此說，過失實行行為為無法脫離危害結果而單獨成立，而只有當危害結果發生后才能“事后成立”。這一觀點無疑抹殺了過失實行行為本身的法益侵害的危險性和獨立價值。如果（也應當）把過失犯罪看成一個由意志控制下實施的危險行為并由該危險行為導致法益侵害結果這樣一個連續的、完整的過程，而不是以結果發生的那一刻作為考察的起點的話，那么過失犯也可能有未遂和既遂之分，否則即無過失危險犯存在的空間�，F行刑法不處罰過失未遂可能是出于謙抑主義的考慮，但這與過失實行行為的概念本身是否成立，是否有獨立的存在價值是兩回事。

　　第三，過失實行行為不存在說。持此觀點的學者認為，從過失犯的行為構造來看，過失犯沒有實行行為，雖然過失行為也屬行為的范疇。實行行為必須具備形式上的定型性、實質上的危險性、主觀上的有意性和規范上的可責性四個特征。表面上看過失行為雖然也具備，但從實質上分析，所謂過失行為并不具有實行行為所要求的主觀上的有意性，也不是一種完整的獨立的行動。否認過失犯有實行行為，并不意味著對過失犯無法歸責，只要行為人的行為給社會造成了危害結果，并且行為人對危害結果的發生具有主觀上的過錯，就足以令其對危害結果承擔刑事責任。[12]這是典型的無視實行行為的觀點。本文認為，傳統的犯罪論體系沒有把行為概念作為整個體系的基礎，只是將犯罪現象作為引起結果發生的過程來把握，而行為類型和行為人對自己行為的認識程度則不屬于構成要件。如此一來，如果故意和過失在構成要件該當性和違法性階段的區別僅在于與客觀方面要件相對應的主觀的、心理的態度不同，這樣就不能從整體上把握作為結果犯的過失犯罪。[13]但是，過失犯和故意犯的區別不僅在于主觀方面，其行為樣態也不同。而且，“如果進一步分析的話，那么導致結果的不是行為人的故意、過失這種心理的態度，而是有故意、過失之時行為人的外部態度（行為）。如果說什么是刑法所禁止的東西的話，你就體現在因故意或過失而引起法益侵害的態度�！盵14]所以，對過失犯的把握不能僅僅從結果無價值進行，而且還要更側重于行為無價值的一面。自此，從違法性乃至于構成要件要素把握過失犯的觀點也逐漸得到認同。在這種格局下，既然在主觀方面能夠承認構成要件過失的概念，那么，就不可避免要肯定在客觀方面與之相對應的過失實行行為。行為人的內在意向不發諸于外，不可能成為刑法規范的評價對象。行為人怎么想都不重要，而是要透過行為人所做的事，決定他怎么想。于是有學者指出：“以前把它理解為結果犯時，并不發生實行行為的問題，但是近年普遍承認基于過失的實行行為。”[15]“無行為無犯罪”，實行行為是直接導致侵害結果的力量，也只有在結果中證明和實現自己，而反過來法益侵害結果必須要在實行行為中找根據。就過失犯而言，其犯罪結果是由過失實行行為現實造成的，其對于過失行為具有內在依附性。另外，如前文所述，即使在中國的理論環境下，恐怕也不能否認過失實行行為的有意性。故該觀點實不足取。

　　第四，過失實行行為特定說。過失實行行為已經被視為與故意實行行為相并列的特定行為類型，具有獨立的存在意義。但對于過失實行行為的本質問題，理論上有爭議。有論者認為“違反注意義務”是過失實行行為的本質；[16]有的學者認為過失實行行為是“實質上不被允許的危險”的行為。[17]前者來自德日刑法理論的通行的“義務違反說”，而后者則是借鑒客觀歸責理論對于過失實行行為的界定。

　　綜上，既然堅持“犯罪即是行為”這一刑法學的基本信條，那么，就不能只把過失犯罪結果發生的那個靜止的時點視為刑法的評價對象，而置引起犯罪結果發生的動態的、完整的行為進程于不顧，或者說等待犯罪結果發生后才認為過失行為由一般的違法行為轉化成了過失犯罪行為。這種事后回溯式的考察方式除了使過失實行行為成為過失犯罪結果的附庸和為了使犯罪結果能夠歸屬于行為人做注解之外，我們不知道行為在整個過失犯罪體系中還有何獨立存在的價值。[18]另外，如前文所述，過失的實行行為既有形式的側面，也有實質的側面，而且后者更重要。因此從實質上對其加以界定是必要的。至于采“注意義務違反說”還是客觀歸責理論下的“創設并實現法不容許的風險說”，則需要比較二者各自的利弊后才能得出結論。

　�。ǘ�）“注意義務違反說”與“客觀歸責理論”的選擇

　　在大陸法系，“注意義務違反說”占據目前的通說地位。[19]但在理解上，不能簡單地認為“注意義務違反說”僅僅是將過失實行行為定義為注意義務的違反而沒有顧及其背后的行為。正如大谷實教授所言，“沒有履行客觀上被要求的注意義務而實施的一定的作為和不作為是過失犯的實行行為的見解極為有力，司法實踐也接受了這一見解�！盵20]但同時有學者認為該說并不足以清楚明白地揭示過失實行行為的本質內容，故主張從實質的立場，在客觀歸責理論體系下來界定，認為過失實行行為的本質為“引起實質上不被容許的危險”或“創設并實現法不容許的風險”。應該說，前后兩種學說都在試圖對過失實行行為進行實質化，只不過程度不一：前者探索到“注意義務違反”即停止，但后者認為這還不夠且不乏弊病，還要透過注意義務的違反看到其背后的與侵害結果直接聯系的特性。因此，可以認為，后者是在對前者的批判基礎上更進一步實質化的結果。

　　1.“注意義務違反說”的不足

　　其一，過于抽象，使得過失實行行為的主觀方面難以與實行行為本身結合起來。無論將注意義務的違反定位于結果預見義務，或者結果回避義務，還是兼而有之，都不能改變“違反注意義務”是法律規范在事后根據歸責的需要而對行為所作的一個綜合性的但抽象的評價。換言之，這樣的抽象性評價是法律的規范性評價，而非行為人行為時實際的對行為的認識判斷。行為人在實際的行為過程中，很難認為他是在“我現在是違反了注意義務”的認識內容下而為過失行為，而只能是在對事實性行為本身有認識的情況下，基于對行為是否會發生侵害結果的錯誤判斷下，在意志的控制下所為之行為。如果將過失實行行為定義為“違反注意義務下的行為”的話，就還要求行為人主觀上對“違反注意義務”這一抽象的評價有認識。這顯然不合理。過失行為的特色在于行為人在對可能發生的結果有預見的同時，誤以為有另一種因果流程存在，因此因果流程并沒有受正確的預見所支配，而是被錯誤的確信所決定。而意志的目的性在于對因果流程作有意義的規制，因此從目的上來看，被預見的結果有避免可能性，因為結果在目的上能經由意欲行為的規制而被避免，所以在意志的支配下，即使結果沒有被避免，也屬于行為人的作品，過失行為同樣不是機械性因果關系。就有認識過失而言，由于情緒上高估了誤以為能達到的目標，而低估了可能避免的結果；在無認識過失的情形，也同樣有依照特定的可能性決定行為實際意志存在。[21]換言之，過失行為的行為決定也是出于意志行為，即使這是一個錯誤的意志，這個意志針對的是一個沒有被避免的結果。因此，如果將過失實行行為進一步定義為“危險行為”，則能夠更好還原過失實行行為的行為屬性，從而也更容易理解和定義與之伴隨的行為人的主觀上的“有意性”。

　　其二，容易混淆過失犯與不作為犯之界限。注意義務的違反是傳統過失論的核心概念，但卻誤導人們認為過失行為的不法普遍存在于不作為。一方面，不作為犯是應當履行義務而未履行，行為主體一般具有所謂“保證人”地位，其中的義務是特定義務，刑法要處罰的是行為人不履行作為義務，但更重要的是要處罰不阻止構成要件結果發生；另一方面，過失犯中的行為人是一般主體，其所擔負的所謂“注意義務”也是一般的應當謹慎行為的義務，其對結果而言可以通過積極的作為形式造成，也可以通過不作為的方式構成，過失犯同樣也有作為的過失與不作為的過失犯之別�？梢姡瑑烧卟皇峭�一個層面的問題，過失犯是與故意犯相對的概念，而不作為犯是與作為犯對應的概念。但如果將過失犯的實行行為定義為違反注意義務的行為的話，就很容易讓人誤以為所有的過失犯都是不作為犯。如有的學者就明確將過失犯看成不作為犯。[22]對此，大壕仁教授提出不同意見，他指出：“在過失犯中，也應該考慮基于過失的一定的作為、不作為，它不外乎是違反法律上的注意義務而進行的行為人的身體的動靜。不過，也有立場認為過失犯都是不作為犯。在形式邏輯上雖然可以理解，但是，率直地把握事態時，我想能夠看出，過失犯中也存在作為犯和不作為犯。如，鐵路的扳道工因為不注意而沒有定時地落下遮斷機，導致列車和汽車相撞、造成人員傷亡時，是基于不作為的過失犯。而工廠的掃除工因為不注意而觸發了按鈕，使機器啟動，造成正在修理機器的人員死傷時，就是基于作為的過失犯。”[23]可見，過失犯中的作為和不作為與故意犯的作為和不作為至少在客觀的可觀察的外在表現形式上是沒有差別的。作為與不作為是就引起結果的行為的表現形態而言的，作為是積極的，看得見的外在動作直接或通過一定的媒介作用于對象，不作為則是行為本身沒有實施針對對象的應有的行動，而借助或任由或客觀上經由原有的原因力作用于對象之上。的確，正如客觀歸責理論所持的立場，如果某人因使用火材不當而引起火災，其過失在于“積極行為”，而非消極不作為，亦即，其過失本質在于積極制造了一個法不容許的風險，而非消極沒有采取注意措施。[24]

　　其三，容易使人忽視過失實行行為對于犯罪本質的意義和價值。犯罪的本質是侵害或者威脅法益的行為，而不僅僅是所謂違反注意義務的行為。換言之，對犯罪的本質特征的把握，只能從行為本身所內含的對法益的威脅或侵害的風險之特質把握。如果將過失實行行為定位于或止于“違反注意義務的行為”的話，則容易讓人誤以為所謂犯罪就是違反注意義務，從而忽視過失犯的實行行為性，試圖以相對抽象的注意義務的違反來代替過失犯在主觀和客觀上的完整結構。事實上，行為人是在有意且存在瑕疵的意識狀態下實施了創設法不容許的風險的行為，并最終侵害法益。法益侵害必然最終是由實行行為所致。因此，過失犯在客觀方面的表現不應該僅僅是發生了危害結果這一結局的規定性而忽視了過失犯法益侵害的整個歷程，進而對犯罪的本質特征的把握造成不利。因此，傳統刑法理論在這點上是有缺陷的。

　　其四，容易從根本上消解過失概念本身的意義和價值。如果把注意義務之違反作為構成過失的要件之一，就像是德國學說及實務對于過失概念的認定一般，那么結果僅止于，“注意義務之違反”在過失的構成上并無實際的過濾功能。后果嚴重的是，如果僅以所謂注意義務的違反作為過失的構成要件，則過失責任的認定不免流于泛濫。換言之，從因果關系直接導出注意義務，從注意義務直接導出過失責任，結果是有因果關系的行為都可以構成過失犯罪。如此，過失概念的意義已經完全喪失。[25]

　　2.客觀歸責理論對過失實行行為的界定

　　客觀歸責理論發軔于德國刑法學。大陸法系中，由于違反注意義務并不足以判斷是否可以歸責，于是還必須借助于因果關系理論，即相當因果關系理論來對行為是否具有對法益實質的危險性。如此一來，就使得原本客觀的因果關系理論被賦予了太多的價值評判功能，從而與歸責難以劃分界限。因此客觀歸責理論的構想首先來自于對因果理論和歸責理論的區分�？陀^歸責（dieobjectivezurechnung）的概念最先是由拉倫茨提出來的�，F在的客觀歸責理論多以羅克辛教授的整理和完善為基礎展開。20世紀70年代以前，還僅僅停留在限制條件理論的適用范圍，亦即局限在區分因果關系和歸責。但羅克辛的客觀歸責理論，卻不僅限于此，其最大的貢獻在于對構成要件的實質性重構，尤其是對過失不法的重構，很大程度上也是發跡于過失犯，但其使用范圍被認為不局限于過失犯。也就是提出判斷客觀構成要件符合與否的實質依據。羅克辛找到將構成要件結果歸責于行為人的根本原理在于：行為人制造法不容許的風險，而這個風險在構成要件結果中實現了。據此，他將構成要件行為定義為：制造法所不容許的風險。過失的構成要件行為即實行行為也不例外�？陀^歸責的核心原理在于，若行為人籍由侵害行為：（1）對行為客體制造了法不容許的風險；（2）這個不法風險在具體結果中實現了；（3）這個結果存在于構成要件效力范圍內，那么，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的成果，而歸責于行為人。

　　首先，關于建構犯罪論體系的方法論。羅克辛以新康德學派的規范論和新黑格爾學派的歸責思想--目的理性為指導方向，只能從刑法的目的設定中建構起來，以預防的目的作為架構體系的指導原則。[26]在建構犯罪論體系時，應同時考慮應罰性和需罰性，前者是犯罪成立與否的判斷依據，需罰性則是處罰與否的判斷依據。羅克辛的所謂目的理性是以“制造并實現法不容許的風險”實質地定義客觀構成要件符合性，同時定義客觀可歸責性，并以法規范的客觀目的作為客觀可歸責性的內在決定要素，而以行為實現風險的能力，作為客觀可歸責性的外部決定要素，這就是所謂“目的理性”的意思。不強調絕對目的，輔以刑事政策上預防效果風險的界限，決定客觀構成要件符合性（即可歸責性的界限）即是符合理性的實踐目的。據此，基于意志支配之下的共同過失行為而承認過失共同正犯，也是符合目的理性原則的。過失共同正犯的這個理論基礎使得法規范可以通過行為人主觀認識和意志可控的行為來達到調整行為和預防犯罪的目的。并且，在建構過失共犯的理論體系時，既要考慮應罰性，又要考慮需罰性，后者決定了過失教唆和幫助不罰，前者決定了過失共同正犯和教唆、幫助過失犯的狹義過失共犯的可罰性。

　　其次，對于構成要件行為的重構。20世紀70年代以前，目的行為論所掀起的行為理論熱潮，使得行為概念成為建立犯罪的體系的基礎概念，羅克辛提出客觀歸責理論，是借著實質的構成要件概念，說明歸責的基礎。因為對法益而言，構成要件欣慰才是開啟歸責的關鍵，而各種構成要件類型所描述的行為，之所以成為歸責的基礎，因為他們是足以導致構成要件實現，即導致法益受侵害的行為，他們的可歸責性即表現在“有導致法益受侵害的可能性上面”，這種導致法益受侵害的可能性，羅克辛稱之為“不被容許的風險”或“法律上重要的風險”。實施構成要件行為并使構成要件實現的構成要件該當，它的實質意義即制造并實現法布容許的風險。行為的客觀可歸責性即在于“制造不被容許的風險”。

　　再次，對過失不法的重構。根據羅克辛的看法，制造并實現不被容許的風險作為構成要件行為的實質定義，可以取代傳統上對過失行為的定義，而且可以更精確地描述過失行為。傳統上借由違反注意義務、結果預見可能性和結果避免可能性描述過失行為，但是用違反注意義務定義過失行為，不斷引起過失是不作為的誤解。

　　其實，違反義務即表示跨越（超越）被容忍的界限，已制造了不被容許的風險；而對結果有預見可能性，（其根源在于）表示就行為人的行為而言，結果和行為之間的關聯性，是行為時可以想象得到的，換言之，行為對結果而言，具有一般所認為足以導致結果的風險，即行為人制造了不被容許的風險；對結果有避免可能性，表示結果不是在任何情況下皆會發生，換言之，風險并不當然屬于生活中的一部分，生活中不一定有這些風險，因此表示行為所具有的風險是不被容許的。如此一來，“制造不被容許的風險”，可以解釋各種認定過失的理由，也足以說明過失行為的不法本質。

　　另外，在客觀歸責理論體系下，過失犯被認為也有主觀不法。過失不是不作為，違反注意義務也不是“無”‘一個違反注意義務的行為，是在一種對行為控制有瑕疵的狀態下而行為。過失行為的主觀面，并不是“無”，過失行為是一種對法益而言，錯誤判斷下的行為。在轉彎處超速超車時一個制造不被容許風險的行為，這個行為雖不是為了傷害法益而做的，但的確是出于對危險評估錯誤的判斷而做的行為。最終導致法益侵害結果的東西不是違反注意義務這個抽象的規范評價和概念本身所直接導致，直接致害載體和力量是錯誤判斷下的超速超車行為本身。對法益而言，故意和過失行為人都做了一個有害法益的決定，故意的決定是一個認識危險、明確危害法益的決定，過失的決定則是一個對危險認識不清、忘記法益的決定，法益不希望被用惡意記住，也不希望被忘記，忘記不是“無”，是一種對被忘記的客體而言，有瑕疵的心理狀態，而這是法益和法規范所不能容忍的人的態度。所以過失也有主觀不法。“無”不能成為歸責的對象，故意和過失成為歸責的對象，因為他們都是“有”！[27]

　　復次，對違反注意義務說的批評和對過失實行行為的重構。“違反注意義務”在傳統過失理論中是和過失等同的概念。因為顯示各種“注意義務”的種種生活安全規則是風險的指標，違反安全規則的指示，即有導致法益受害的具體可能性，因此注意義務違反這個要件，被認為可以涵蓋一切認定法不容許風險存在的要件。但注意義務的特征并沒有超出一般的歸責的標準，而且，相比之下這個特征更為含糊，甚至存在邏輯上的錯誤。一方面，她使得過失犯與不作為犯發生混淆；另一方面，它使人錯誤的以為，只要違反抽象的注意義務當然產生對結果的歸責。如今，“以制造不被容許的風險”取代“違反注意義務”的概念，已經成為通說。[28]的確，所有的刑法問題都圍繞歸責進行，最終目的都是為了解決責任的歸屬問題。而責任的根據最終還是應該歸結到實行行為和法益侵害上。因此，“違反注意義務”只是表層的屬性，本質上，過失犯的實行行為還是應該歸結到行為人跨越安全界限而制造法不容許的風險上。

　　最后，過失實行行為的具體判斷。[29]這里首先要注意的問題是，此中的所謂“具體判斷”，意指并非抽象意義上或一般意義上制造風險的行為，而應該結合每一個具體的案件來觀察和認定。以過失致人死亡罪為例。同為過失致人死亡，在“數名建筑工人怠于注意路面上是否有行人路過，共同將木材自建筑支架上拋落地面，致使路過的行人死亡”的案例中[30]，其實行行為是對安全狀況不確定的狀態下拋下木材的行為；在“李寧、王昌兵過失致人死亡案”[31]中，其實行行為是其共同不履行先行行為而生的救助義務而離開的行為；在“新田過失致人死亡案”[32]中，則為不謹慎的鏟車作業行為。可見，過失致人死亡的情形繁多，但必須結合每一個具體的案件，才能正確把握其直接的致害力即過失實行行為。接下來，對過失實行行為的判斷所要做的是，根據客觀歸責理論，過失實行行為可以被定義為“制造并實現法不容許的風險的行為”。但這僅僅是實行行為的定義，在具體運用中，仍然需要一些特別的原則對它加以限定。主要有法律規范、交往規范（行業規范）、信賴原則、不同的標準人物、詢問的義務和不作為的義務、權衡用途和風險、構成作用范圍的具體化、過失性標準的確定。

　　三、結論

　　從實際內容尤其是過失實行行為的具體判斷方法和規則而言，注意義務違反說與“創設法不容許的風險說”具有內在聯系[33]，但后者更可取。理由有：其一，前者過于抽象，后者更突出了過失實行行為的事實行為性，一是可以更好地認識行為人主觀面的有意性及其與過失實行行為的有機結合，這對于過失共同正犯而言是至關重要的一點；二是輔之以具體判斷規則，更直觀，更清晰，更容易在具體案件中把握。其二，客觀歸責理論將過失實行行為納入自己的體系，使得建立統一的犯罪構成體系乃至于犯罪論體系成為可能。其三，將相當因果關系中的評價功能放到過失實行行為部分來實現，還原了因果關系的本色。其四，后者從實質上對過失實行行為作出了界定，在很大程度上避免了過失犯與不作為犯的混淆。

【注釋】
[1][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第77、24頁。
[2]何榮功著：《實行行為研究》，武漢大學出版社2007年版，第16頁。
[3][日]團藤重光著：《刑法綱要總論》，創文社1990年版，第139頁；[日]佐久間修著：《刑法講義》（總論），成文堂2000年版，第60頁；[日]大塚仁著；《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第134頁。
[4][日]西田典之著：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第60頁。
[5]同注⑴，第71頁。
[6][日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第104頁。
[7]張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第139頁。
[8][日]西原春夫著：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第13頁。
[9]楊春冼、楊敦先主編：《中國刑法論》（第2版）；北京大學出版社2001年版，第53頁。
[10]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第68頁。
[11]范德繁著：《犯罪實行行為論》，中國檢察出版社2005年版，第125—143頁。
[12]周銘川、黃麗勤：“論實行行為的存在范圍與歸責原則的修正”，載《中國刑事法雜志》2005年第5期。
[13]李海東主編：《日本刑事法學者（下）》，中國法律出版社、日本成文堂1995年版，第198頁。
[14][日]西原春夫著：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第71頁。
[15][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第79頁。
[16]陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》，中國人民公安大學出版社2006年版，第112頁。
[17]黎宏著：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第270頁。
[18]吳振興著：《犯罪形態研究精要》，法律出版社2005年版，第520—521頁。
[19][德]漢斯·海因里�！ひ�賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第691頁以下。[日]大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第199頁。
[20][日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第149頁。
[21]Welzel，Natrualismus und Wertphilosophie im Strafrecht，1935，S．80 ff．
[22]黎宏著：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第268頁。
[23][日]大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第79—80頁。
[24]林鈺雄著：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2006年版，第165頁。
[25]黃榮堅著：《基礎刑法學》，元照出版社2006年版，第412頁。
[26]許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第89頁。
[27]許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2005年版，第467—468頁。
[28]Puppe，NK，Vor 13／143．
[29][德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第714頁以下。
[30]List，Lehrbuch，20．Aufl．，1914，S．226；Frank，StGB 18．Aufl．，1931，S．115．
[31]本案中，被告人左新田駕駛鏟車在平羅縣崇崗鎮鴻祥洗煤廠給李佃軍的車（寧B12768號）裝煤時，將李佃軍雇傭的正在清理車廂的司機馬繼軍壓在車廂內，后馬繼軍被他人發現時已死亡。經法醫鑒定，馬繼軍系被煤炭埋壓窒息死亡。（寧夏回族自治區石嘴山市中級人民法院刑事裁定書（2008）石刑終字第94號）
[32]本案中，被告人李寧、王昌兵將閻世平強行帶至新疆阿克蘇市西湖后湖堤處。李寧、王昌兵等人將閻拉下車，對其拳打腳踢，以此敲詐其錢財。后被害人閻世平為擺脫毆打，趁其不注意跳入湖中。李寧、王昌兵等勸其上岸，并調轉車頭用車燈照射水面，見閻仍趟水前行不肯返回，三人為消除閻之顧慮促其上岸，遂開車離開湖堤。后閻世平的尸體在西湖后湖堤附近被發現，法醫尸體檢驗報告證實，閻世平肺氣腫、肺水腫，全身體表無明顯損傷，結論為溺水死亡，排除暴力致死。
[33]第一，“注意義務違反說”在一定程度上吸收了“制造不允許性風險說”的合理成份，即“注意義務的限定——危險的分配”。其中的信賴原則更是在交通運輸、醫療糾紛等領域得到廣泛運用，但對“被允許的風險”的具體運用規則并未作出詳細討論。第二，“創設不允許性風險說”同樣吸收了“注意義務違反說”的諸多內涵。其中所謂的“法律規范”、“交往規范”、“不同的標準人物”以及“詢問的義務和不作為的義務”實際上就是論及“注意義務的內容”。

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