外資新三板市場資本運(yùn)作實(shí)操要點(diǎn)案例解析2017
截至12月19日，新三板掛牌公司數(shù)量終于正式突破了萬家大關(guān)，進(jìn)入了一個全新的萬+時代。在已掛牌的萬家企業(yè)中，不僅掛牌企業(yè)所涉行業(yè)類型豐富，所掛牌主體類型也呈現(xiàn)多元化，其中外資企業(yè)(以下簡稱“外資企業(yè)”)亦是頻頻現(xiàn)身。
然而實(shí)務(wù)當(dāng)中，關(guān)于外資企業(yè)在新三板市場的資本運(yùn)作特別注意事項(xiàng)很多企業(yè)高管，甚至是部分中介從業(yè)人員仍然是一頭霧水，甚至前幾日還在某投行群看到有“磚家”解答說外資企業(yè)不能掛牌新三板，因此K先生假期死磕幫助大家梳理下外資企業(yè)在新三板市場資本運(yùn)作的一些特別注意事項(xiàng)。
一、外資企業(yè)概述
到底什么是外資呢?這是我們第一個要解決的困惑。
外資，是指來自中國大陸之外(境外)的投資。包括境外企業(yè)、機(jī)構(gòu)和個人的投資，以及中國企業(yè)和個人將在境外的資金投回境內(nèi)。
形態(tài)包括依據(jù)中國法律設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)和外商投資股份有限公司。另外，按照規(guī)定，臺港澳僑企業(yè)適用外資企業(yè)的有關(guān)管理規(guī)定。
其實(shí)在理論界，關(guān)于是否構(gòu)成外資存在如下三種觀點(diǎn)：
1.身份說：即只要具備外資構(gòu)成的身份要件(如屬于外國國籍或港、澳、臺身份等)，其出資即構(gòu)成外資，應(yīng)履行外資審批手續(xù);
2.資金來源說：即如是用外匯出資，則不論該等出資系外方還是中方國籍身份的人，該等股權(quán)均為外資;
3.混合說：即必須同時滿足身份和外匯兩項(xiàng)條件，該等出資方能被視為外資。
依據(jù)現(xiàn)行關(guān)于外資的規(guī)定，適用的前提為外國的公司、企業(yè)、其他組織或自然人(統(tǒng)稱“境外主體”)對境內(nèi)的投資，該等境外主體除特殊情形下可用人民幣出資(如分配的人民幣利潤、轉(zhuǎn)股收益、清算所得等)外，必須用外匯出資;且前述人民幣出資的特殊情形亦需獲得外匯管理部門的核準(zhǔn)。
此外，商務(wù)部外資司李志群司長在2008年1月的一次訪談中明確指出，“來華投資的華僑應(yīng)該滿足兩個條件：一是要取得國外的長期居留權(quán);二是其投資的資金要來自境外”。
二、外資參與新三板市場資本運(yùn)作的要點(diǎn)
外資機(jī)構(gòu)參與新三板的可能情形有兩種：
第一種：外資企業(yè)或外資企業(yè)的境外自然人股東或境外機(jī)構(gòu)股東，以該外資企業(yè)作為主體直接掛牌新三板;
第二種：境外自然人投資人或機(jī)構(gòu)投資人，希望參與對于新三板擬掛牌企業(yè)或已掛牌企業(yè)的定向增發(fā)。
在此上部分先講講第一種情形下需要關(guān)注的一些要點(diǎn)問題。
關(guān)鍵問題之一
外資企業(yè)是否可以申請到新三板掛牌交易?
答案當(dāng)然是肯定的，早在《國務(wù)院關(guān)于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問題的決定》(國發(fā)〔2013〕49號)中就明確，境內(nèi)符合條件的股份公司均可通過主辦券商申請?jiān)谌珖煞蒉D(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，公開轉(zhuǎn)讓股份，進(jìn)行股權(quán)融資、債權(quán)融資、資產(chǎn)重組等。
根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》的第二條第1款之規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術(shù)企業(yè)，只要符合股票掛牌條件，均可申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌。
事實(shí)上現(xiàn)在也已經(jīng)有大量的外資企業(yè)順利掛牌了新三板。這其中第一個吃螃蟹的應(yīng)該就是展唐科技了，雖然這家企業(yè)后來的境遇比較悲劇。但也有很多外資企業(yè)順利掛牌新三板并且借助新三板取得巨大收益，后文的優(yōu)邦科技、惠云鈦業(yè)和豐光精密等外資企業(yè)就是成功掛牌新三板并且取得巨大效益的外資企業(yè)。
關(guān)鍵問題之二
外資企業(yè)申請到新三板掛牌交易特別關(guān)注點(diǎn)
根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標(biāo)準(zhǔn)指引(試行)》的規(guī)定，外資企業(yè)可申請?jiān)谛氯鍜炫疲暾垥r須提供商務(wù)主管部門出具的外資企業(yè)設(shè)立批復(fù)文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)遵守商務(wù)部門的規(guī)定。
外資企業(yè)的`設(shè)立和變更事項(xiàng)的審核一直由商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)，商務(wù)主管部門會向符合規(guī)定設(shè)立的外資企業(yè)出具批復(fù)文件，該批復(fù)文件作為外資企業(yè)辦理稅務(wù)登記、海關(guān)登記、外匯登記、銀行開戶、合同備案對外貿(mào)易經(jīng)營者備案以及企業(yè)變更和注銷等程序的必備文件。
此外，《商務(wù)部關(guān)于改進(jìn)外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。實(shí)際上在過萬家新三板掛牌企業(yè)中，就有部分注冊資本遠(yuǎn)低于3000萬的外資企業(yè)。如深圳商巨智能設(shè)備股份有限公司(以下簡稱“商巨智能”)，股票代碼為837452,。商巨智能作為一家在新三板掛牌的外資企業(yè)，從2015 年 12 月 29 日整體變更設(shè)立的股份有限公司之日起至今，其注冊資本始終為人民幣1500萬元。遠(yuǎn)低于3000萬元。
2014年6月24日商務(wù)部辦公廳《關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》(商辦資函[2014]516號)，提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發(fā)行新股必須最近3年連續(xù)盈利、申請股票上市必須最近3年連續(xù)盈利等條件。近期，部分地方商務(wù)主管部門來函咨詢：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，是否仍需符合最近連續(xù)3年盈利的規(guī)定。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關(guān)問題作出如下說明：中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機(jī)關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。2013年修訂的《公司法》也同樣取消了最近3年連續(xù)盈利等條件的限制。
2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部協(xié)同國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)外資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》(以下簡稱“通知”)，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份;但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外資企業(yè)待遇。
《公司法》(2013年修訂)規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強(qiáng)制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份。
《商務(wù)部關(guān)于改進(jìn)外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限由外資企業(yè)投資者(股東、發(fā)起人)自主約定，并在合營(合作)合同、公司章程中載明。各級商務(wù)主管部門應(yīng)在批復(fù)中對上述內(nèi)容予以明確。
外資企業(yè)變更事項(xiàng)由審批制改為備案制之后，商務(wù)主管部門也不再審核外資企業(yè)外資股東的持股比例，《外資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》規(guī)定外資企業(yè)變更備案時，所要求提交的材料中也無“外國股東持有不少于25%的股份”的要求。
關(guān)于改制后外資股東持有股份比例少于25%的最新案例為最近在新三板掛牌的東莞優(yōu)邦材料科技股份有限公司(以下簡稱“優(yōu)邦科技”)， 股票代碼為837513。優(yōu)邦科技于2003年9月26日設(shè)立，成立時注冊資本600.00萬港元。2015年6月7日美國優(yōu)邦成為優(yōu)邦科技的股東，美國優(yōu)邦系一家在特拉華州注冊成立的有限責(zé)任公司，由此優(yōu)邦科技變更為外資企業(yè)。2016年初優(yōu)邦科技改制為股份有限公司，注冊資本為20,000,000.00元，有6名企業(yè)股東，其中唯一一名外資股東為美國優(yōu)邦，且美國優(yōu)邦持股比例為10%，其他境內(nèi)股東合計(jì)持股90%。美國優(yōu)邦作為美國優(yōu)邦的唯一外資股東持，其股比例并未達(dá)到25%的要求，但依然可轉(zhuǎn)制為外商投資股份有限公司，并且成功在新三板掛牌。截至2016年12月24日止，美國優(yōu)邦對友邦科技的持股比例仍然為10%。
可見，外資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達(dá)到25%。
關(guān)鍵問題之三
關(guān)于外資股份限售問題
外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉(zhuǎn)也是一個值得關(guān)注的問題，根據(jù)商務(wù)部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務(wù)委員會下發(fā)的《商務(wù)部辦公廳關(guān)于外商投資股份制公司發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)法律適用問題的復(fù)函》(商辦資函[2009]75號)的批復(fù)內(nèi)容，“《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(商務(wù)部令2015年第2號)第七條規(guī)定的‘發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設(shè)立登記3年后進(jìn)行，并經(jīng)公司原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)’源于《公司法》(中華人民共和國主席令[1993]第16 號)第147 條之規(guī)定。
鑒于2005年修訂的《公司法》(中華人民共和國主席令[2005]第42 號，已被修訂)第142 條對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了調(diào)整，限售期從三年調(diào)整為一年，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)具有相應(yīng)權(quán)限的商務(wù)部門批準(zhǔn)”。
2013年新《公司法》第一百四十一條規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。但取消了限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓的審批。
在最新掛牌案例新疆大全新能源有限公司(股票代碼837316)的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中有如下說明：“股東所持股份的限售安排公司于 2015 年 12 月 8 日整體變更為股份有限公司。根據(jù)上述規(guī)定，截至公司股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌之日，股份公司成立未滿一年，股份公司發(fā)起人持有的股份尚處于限售期”。
在上海駿地建筑設(shè)計(jì)咨詢有限公司(股票代碼836207)的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中也有如下說明：“股份公司成立于 2015 年 10 月 30 日，截至本公開轉(zhuǎn)讓說明書簽署日，股份公司成立未滿一年，因此7名發(fā)起人所持有的股份處于限售期，不能進(jìn)入全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓”。
2013年修訂的《公司法》已經(jīng)將限售期由三年改為一年，這兩家掛牌外資企業(yè)是按照新修訂的《公司法》以及《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》等法規(guī)的規(guī)定，適用一年的限售期。
因此，關(guān)于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應(yīng)按照《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》的規(guī)定辦理。
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