電子商務與沖突法的變革

電子商務與沖突法的變革

內容提要 電子商務的發展給沖突法帶來了沖擊和挑戰，文章通過對美國、歐盟、海牙國際私法會議和?OECD?有關立法文件的分析，指出：在管轄權上，協議管轄和其他一些新的管轄權標準將得以確立，管轄權本位主義再度擴張。在連結點上，主觀性連結點將發揮重要的作用，對其限制逐漸減少；連結點彈性化傾向將更加明顯；傳統屬地性、屬人性連結點將繼續適用，但連結點的含義呈多樣化趨勢。在沖突規范方面，電子商務的沖突法立法將在規則趨向、價值取向和立法基礎上發生一些變革。在準據法上，電子商務實體法的趨同化和同一化趨勢明顯，電子商務的自治規則將在規范電子商務方面發揮重要作用，公法適用的可能性增加。 關鍵詞 沖突法 電子商務 連結點 　　 Abstract:〖WTB1〗The development of electronic commerce poses new challenges to the traditional theories of the conflict of laws. Through analyses of some legislative documents of America, European Union, Hague Conference on private international law, this article discusses some changes in respective systems of the conflict of laws. As for jurisdiction, contractual jurisdiction and some new jurisdiction standards will be established. Selfish nationalism of jurisdiction will expand further. Concerning connecting factor, subjective connecting factors will play an important role. The limitation of it will reduce gradually. Elastic tendency of connecting factor become distinct. Traditional territorial and personal connecting factors will continuously apply, but the meaning of them will appear diverse. As far as conflict rules are concerned, the legislation of the conflict of laws of electronic commerce will have some innovations on rule tendency, value choice and legislative basis. On applicable law, the convergence and unification trends of substantive laws of electronic commerce appear clear. Self-regulation of electronic commerce will play important roles in regulating electronic commerce. The possibility of application of public law will increase when applicable laws are chosen.
　　 由互聯網帶來的技術革命使我們的生存領域由物理空間延伸到無形的網絡空間。網絡空間所具有的很多與物理空間截然不同的特質，尤其是互聯網自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，對傳統的法律制度提出了挑戰。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯網得以產生大量的跨國法律題目，也使司法管轄區域的界限變得模糊；由于網絡空間的虛擬性，很多傳統的觀念，如國家、國界等，難以套用到網絡空間，當事人的住所、國籍、財產、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關聯性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導的傳統法律制度面臨著極大的挑戰，沖突法的適用也面臨著發展與變革的題目，正如1997年海牙國際私法會議所達成的共叫那樣，“互聯網本質是跨國性的；互聯網中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規則�！� ^{Katharina Boele - Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Applies?, Kluwer Law International 179 (1998).}
　　 一、新近電子商務的沖突法立法
　　 （一）美國
　　 在電子商務案件管轄權題目上，1999年7月《同一計算機信息交易法》（以下簡稱“UCITA”）第110條規定：“雙方可以協議選擇一個排他性的管轄法院，除非此種選擇不公道且不公平。（2）除非雙方協議明確規定，雙方協議選擇的管轄法院不具有排他性�！痹摋l認可了在線交易當事人協議選擇法院的效力，但在當事人沒有有效的貿易目的，并且對其他當事人有嚴重的和不公平的損害時，則協議無效。^{UCITA §110 cmt. 3.}在當事人沒有協議選擇管轄法院的情況下，UCITA沒有作出規定。美國法院通過大量的判例就網絡空間的屬人管轄權題目初步形成了一些規則，即將網絡“對人管轄權”案件大致分為被告在法院管轄地有實際營業活動和無實際營業活動兩種類型，對前一類案件，法院對被告有管轄權并無疑義，但對后一類案件，則視具體情形由法院決定可否對被告行使“長臂管轄”。
　　 關于準據法的選擇，UCITA的立法理由指出，此系UCITA對于電子商務最重要的貢獻之一。 ^{See SECTION 2B-107, Reporter's Note: 2. Purpose of Rules.}UCITA§109(a)規定：“雙方可以協議選擇應適用的法律，但假如在一項消費者合同中作出的此種選擇改變了根占有管轄權地區的法律不得以協議加以改變的規則，則此種選擇無效。”^{UCITA §109(a). 該條承認在線當事人的意思自治原則，基本上可以說是美國《同一商法典》第1條和《沖突法(第二次)重述》第187條的延伸。}在當事人沒有選擇的情況下，UCITA§109(b)規定：“如沒有關于法律選擇的有效協議，則下列規則將決定在合同法范圍內應適用的法律：（1）訪問合同或規定拷貝的電子交付的合同應適用締約時許可方所在地法律；（2）要求以有形介質交付拷貝的消費者合同應適用向消費者交付拷貝的地方或本應向消費者交付拷貝地方的法律；（3）在其他任何情況下，合同應適用與該交易有最密切聯系的法域的法律。”UCITA§109(c)進一步規定：“在（b）款得以適用的情形下，如其法律應予以適用的法域在美國境外，則該法域的法律只有向沒有位于該法域的一方當事人也提供了與本法類似的保護和權利時，才應予以適用。否則應適用美國與該交易有最密切聯系的州的法律�！睉�該說UCITA§109(c)是§109(b)適用的例外。但有關該條的立法評論以為，法院只有在極其例外的情況下才能推翻§109(b)的結果，適用§109(c)的規定。^{See UCITA §109 cmt. 5.}另外，修訂后的美國《同一商法典》的§1-301除了在消費者合同中要考慮公共政策和公道聯系的規定外，也將無條件的答應當事人意思自治。 ^{See Rev. U.C.C.§1-301. If one of the parties is a consumer, then the choice of law is enforceable only if the chosen jurisdiction has some connection to the consumer. See id. §1-301(b).}在當事人沒有進行法律選擇時，《同一商法典》答應管轄法院直接適用法院地的沖突規則。
　　 （二）歐盟
　　 歐盟關于管轄權的規定主要體現在1968年訂于布魯塞爾的《關于民商事件管轄權及判決執行的公約》之中，考慮到電子商務的迅速發展給司法管轄所帶來的挑戰以及布魯塞爾公約的滯后性，歐盟理事會決定制訂一部新的條例。為此，歐盟委員會于1999年7月14日正式提交了《關于在民事和商事領域的司法管轄以及相互承認和執行裁決的條例》（以下簡稱《條例》），并于2000年獲得通過。 ^{Available at(visited Dec. 20, 1999) http:// bscw2.ispo. cec.be/ e-commerce/legal/ favorit. html.} 同布魯塞爾公約相比，《條例》主要在以下幾個方面進行了修訂：首先，《條例》重申了被告住所地管轄的一般原則，同時增加了有關消費者合同糾紛管轄的特別規則。《條例》規定，在有消費者參與訂立的合同出現糾紛時，消費者可選擇在自己住所地成員國法院或對方住所地成員國法院對合同另一當事方提起訴訟；反之，當消費者作為被告方時，訴訟只能由消費者住所地成員國法院管轄。根據這一規定，從事電子商務的企業在同消費者發生合同糾紛時，勢必將面臨著在各成員國被提起訴訟的局面。有鑒于此，《條例》區別了兩種情況：一是當事企業所從事的貿易活動“直接指向消費者所居住的成員國”時，作為原告，消費者有權選擇管轄法院；二是當事企業得以證實所從事的貿易活動并非“直接指向”該消費者住所地成員國時，則消費者只能接受法定法院的管轄。然而，題目在于，試圖說明一企業所售商品或提供的服務并非“指向”特定成員國，在電子商務的環境下是十分困難的。因此，《條例》這一旨在保護消費者的條款，在實踐中將導致針對電子商務經營者的有差別的、更加嚴格的限制性制度。
歐盟所采取的消費者住所地管轄原則受到很多美國學者的批判。有學者指出，“也許，在因特網國際管轄權方面最令人頭痛的發展就是最近歐盟指令草案了。它對消費者實行‘原地管轄（home jurisdiction）’。一些觀察家聲稱，這種管轄權方法可能嚴重阻礙電子商務的發展，并導致與美國之間破壞性的貿易糾紛�！薄凹偃缦�費者有權聲明，管轄權的確立不應考慮因特網貿易冒險合同與法院地的緊密聯系，則會抑制電子商務的蓬勃發展。或者，源自指令草案的法律風險可能會迫使因特網企業將歐盟消費者排除在網站之外�！眳⒁娏_伯特.L.霍格、克里斯托夫.P.博姆：《因特網與其管轄權——國際原則已經出現但對抗也隱約可見》，何乃剛譯，載《環球法律評論》2001年春季號，第49-50頁。其次，《條例》對所有各類消費者參與訂立的合同都規定了司法管轄，同時補充了對個人勞動合同管轄的規定，并增加了在訴訟未決期間管轄的一般原則。再次，《條例》規定了簡單快捷的執行程序，而且還對法人住所的概念做了同一的定義。
　　 電子商務跨國界的性質使其法律適用成為一個難點，歐盟固然不主張建立任何新的沖突法規則或者管轄權規則，但是以為依照原有規則適用的法律不應限制提供信息社會服務的自由。2000年6月8日，歐盟通過并頒布了《關于互聯網市場中信息社會服務特別是電子商務的若干法律題目的指令》（以下簡稱為《歐盟電子商務指令》） Council Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internet Market, 2000/31/EC, art.3 (3)

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