淺論締約過失責任與違約責任的區分

淺論締約過失責任與違約責任的區分

[摘 要] 締約過失責任不屬于合同責任，它與違約責任是兩種性質不同的民事責任。在我國沒有同一民法典的情況下，為了保護締約當事人從開始接觸、磋商到合同簽訂及履行完畢的全過程中的信賴利益、履行利益，在立法技術上將這兩種責任制度同一規制在合同法中。本文在兩種責任共同點的基礎上，試圖從兩種責任產生依據、責任所保護的利益、責任性質、責任發生的時間、回責原則、 構成要件、行為形態、責任形式、賠償損失的范圍及免（減輕）責事由等十個方面對締約過失責任與違約責任進行區別，從本質上熟悉這兩種責任在實踐中具有重要意義。
[關鍵詞] 締約過失責任 違約責任 信賴利益 履行利益 責任區別

一、概述
締約過失責任最早系統的闡述，國內普遍以為應追溯到德國著名法學家耶林于1861年在其主編的《耶林法學年報》第四卷上《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文中指出：“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于信賴而產生的損害”。耶林的觀點對各國產生了深遠，如德國民法典第122條第1項規定：“意思表示無效或撤銷時，如其表示應系應向相對人為之者，對于因其意思表示為有效而受損害的相對人或第三人應負賠償責任，但賠償數額不得超過相對人或第三人意思表示有效時所受利益的數額。”第307條第1項同時規定：“當事人在訂立以不能的給付為標的契約時，已知或應知其給付為不能時，對因相信契約為有效致受損害的他方當事人負損害賠償義務，但其損害不得超過他方當事人在契約生效時享有利益的價額�！盵1]希臘民法典在第197條、第198條也對締約過失責任作了一般原則性的規定。締約過失責任不屬于合同責任，它是民事責任的一種，如上，世界各國一般都在民法典中對締約過失責任予以規制。由于我國尚沒有同一的民法典，《民法通則》又沒有締約過失責任制度的設計，為了對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的老實信用原則，因其發生在合同訂立過程中，與合同有密切關聯性，在吸收了德國民法典的經驗基礎上，我國創設了在合同法中規制締約過失責任的立法體例，在合同法第42條對締約過失責任作出明確的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況；（3）有其他違反老實信用原則的行為�！�
對于締約過失責任不同的學者有不同的表述，如有學者以為：締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因其依據老實信用原則所應盡的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。[2]有學者以為，締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任。[3]還有學者以為，締約過失責任是指當事人故意或過失地違反先合同義務而應承擔的責任。[4]從締約過失責任產生過程與保護利益看，締約雙方為了締結合同從開始接觸、磋商到合同訂立后無效、被撤銷過程中雙方之間形成的是一種特殊的信賴關系，雙方期看通過合同的訂立往實現其期待的利益，因此依據誠信原則在當事人之間產生了保護、通知、說明、協力、忠實、照顧等義務（通常被稱為先合同義務），對于這些義務的違反勢必會使另一方當事人的信賴利益受到損害，因此一方必須向另一方承擔相應的賠償責任。故，我以為，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因故意或過失違反依其老實信用原則所應盡的義務，使合同未成立、被撤銷或無效而致另一方信賴利益的損失時應承擔的民事責任。
違約責任在大陸法系中被視為債的效力的范疇，而在英美法系中則被稱為違約的補救。[5]如《美國同一商法典》第2706條“在買方違約的情況下，賣方有權將有關貨物和未交付的貨物轉賣”的規定。違約責任是合同法要解決的核心，違約責任制度也是合同法中一項最主要的制度，正如德國學者Arthurvon Mehren所說：“合同作為一種制度不僅被限定由當事人之間通過訂約而實現其私人的目標方面，而且應確定在一方違約后的責任方面�！盵6]我國合同法為了確保合同債權，使當事人實現訂立合同之目的——履行利益之實現，于當事人違反義務時明確規制其應當承擔違約責任，因此在合同法第七章中設專章予以規制。從第107 條到第123條，多達十六條之多，使合同權利實現有了根本的保障，這也印證了英美法上的一句名言：“救濟走在權利之前（remidies proceed right）”。[7]，學者對于違約責任的含義的表述形成了不同的學說，主要有法律后果說、賠償損失說、法律制裁說，[8]通常以為違約責任即就是違反合同的民事責任，指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時所承擔的法律后果。我國合同法第107條將違約責任定義為：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的應當承擔違約責任。
為了保護當事人雙方從開始磋商至合同履行完畢過程中的信賴利益、履行利益，而在立法技術上，將締約過失責任與違約責任同一規定在合同法之中；但締約過失責任并不是合同責任，它與違約責任是兩種性質完全不同的民事責任。在我國，由于民事案件經常要涉及締約過失責任和違約責任的，因此，正確區分締約過失責任與違約責任對于充分保護當事人的正當權益、正確處理民事糾紛，具有重要意義。
二、締約過失責任和違約責任的相同點
締約過失責任與違約責任盡管是兩種性質不同的民事責任，但二者都具有民事責任的一般特征，相比較具有以下相同點：
1、責任主體具有相對性。 二者主體都只能是締約雙方當事人，不涉及第三人，也都體現了民事責任的同等性屬性。[9]締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反老實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，這是由于在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，不涉及合同之外確當事人，盡管在合同中可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的。
2、責任形式具有財產性。締約過失和違約責任都表現為一種財產責任，即都是表現為責任人向對方支付一定的貨幣或者給付一定的財物，充分體現了民事責任是以財產責任為主的責任的屬性。[10]締約過失責任中，依《合同法》第42條的規定，給對方造成損失的，責任人應當承擔損害賠償責任；而違約責任中，當事人承擔違約責任的形式依據《合同法》第107條、第112條、第114條的規定，主要有繼續履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補救措施等，二者的責任形式可以看出它們都具有財產性的特征。
3、責任結果具有補充性。即責任主體的債務人必須彌補或填補因其締約過失行為或違約行為所造成的損害后果，損害多少或欠付多少，就應賠償或補償多少，這也體現了一般民事責任的對待相應的屬性。[11]《合同法》第42條充分體現了締約過失責任的賠償性特點，該條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”自違約責任終極得以財產責任的形式表現后，賠償性就成為違約責任的基本特征和屬性之一�！逗贤�法》第 107條、第114條第1款的規定都體現了違約責任的賠償性特征。
4、責任承擔具有意定性。即兩種責任在最后承擔上當事人雙方可以就損害賠償的方式、范圍、賠償額的、賠償數額的多少進行依法協商，也可以在符正當律規定的條件下酌情減免對方的責任，以非訴訟的和解、調解方式來解決，這些都體現了民事責任是法律答應當事人依法協商議定的法律責任的特性。[12]責任承擔的意定性也是合同訂立、履行中當事人雙方意思自由的具體表現之一。
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現，體現國家意志的干涉，締約過失責任與違約責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任與違約責任。締結合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權請求法院 (或仲裁機構)要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的正當權益。
三、締約過失責任與違約責任的區別
締約過失責任與違約責任是民事責任的兩種具體責任，二者都有民事責任的一般特征，有很多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任與違約責任有著本質的不同，是兩種性質不同的民事責任，主要區別體現在：
1、產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違反以老實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能產生于已生效的合同，合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義務。
2、責任保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關系，并基于這種特殊的信賴關系期看通過合同的訂立、履行往實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益是指當事人信賴其與對方簽訂有效合同而產生的利益。對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失往保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益是指合同當事人基于合同的生效，實際履行后所獲得的利益。合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。
3、責任的性質不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。
4、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的用度或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。而違約責任只能發生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。
5、回責原則不同。締約過失責任的回責原則應該是過錯責任原則，即當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的回責原則是嚴格責任原則，[13]即違反合同義務確當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的回責原則。嚴格責任原則作為違約責任的回責原則已得到國內學者的普遍認可。[14]立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格式。[15]
6、構成要件不同�；刎熢瓌t的不同決定了它們的構成要件不同。締約過失責任的構成要件主要有：（1）當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段；（2）當事人一方必須違反依老實信用原則所產的法定義務，即先合同義務；（3）主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；（4）客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；（5）當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關系。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對于一般構成要件學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。[16]我以為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。違約責任的特殊構成要件因違約責任形式的不同而有所差異，如損害賠償責任的構成要件有：①違約行為；②損害事實；③違約行為與損害事實之間要有因果關系。
7、行為形態不同。對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，回結起來大致有以下幾種：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；（2）欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；（3）違反人格及人格尊嚴等違反老實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；（4）擅自變更，撤回要約；（5）違反初步的協議或意向協議或許諾；（6）泄露或不正當地使用貿易秘密；（7）訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為；（8）違反禁止強制訂約的義務；（9）締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；（10）因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反、法規致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同 [17] ，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒盡履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。[18]
8、責任形式不同。締約過失責任的責任形式只能是賠償損失，依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。
9、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償的是信賴利益的損失，既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如用度的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失往的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的范圍之內。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態。違約責任賠償的是履行利益的損失，即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的范圍要比締約過失責任賠償范圍大。對于賠償的辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。
10、免（減輕）責事由不同。締約過失責任沒有免責事由，在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括災難、政府行為、異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任與違約責任是完全性質不同的兩種民事責任。對這兩種民事責任作本質上的熟悉，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權益，尤其在司法實踐中具有重要的現實意義。

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[1]隋彭生著：《合同***》，出版社，1997年6月版，第72—73頁。
[2]邢穎著：《違約責任》，法制出版社，1999年10月版，第15頁。
[3]王利明、崔建遠著：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000年3月版，第171頁。
[4]隋彭生著，見前，第74頁。
[5]王家福著：《民法債權》，法律出版社，1991年版，第128頁。
[6]王利明、崔建遠著，，第572頁。
[7]沈達明著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社，1993年版，第66頁。
[8]葉林：博士論文《違約責任及其比較》，中國人民大學出版社，1997年版，第55頁。
[9]—[12]寇志新著：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年9月版，第282—283頁。
[13]王利明著：《民商法研究》，法律出版社，2001年12月版，第451—471頁。
[14]崔建遠著：《合同法》，2000年7月版，第252頁；陳小君著：《合同法學》。
[15][16][18]邢穎著，見前，第53頁、第39頁、第73—75頁。
[17]王利明、崔建遠著，見前，第583—589頁；陳小君著，見前，第240—241頁。

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